11 L 3590/24.F

Leitsatz: Der Anspruch auf Zugang zu einer Kindertagesstätte als kommunale öffentliche Einrichtung gem. §§ 19, 20 Hessische Gemeindeordnung (HGO) kann neben dem gegen den Jugendhilfeträger gerichteten jugendhilferechtlichen Anspruch auf Förderung in einer Tageseinrichtung gem. § 24 Abs.3 SGB VIII geltend gemacht werden. - Anders als der jungendhilferechtliche Anspruch steht der kommunalrechtliche Anspruch unter einem Kapazitätsvorbehalt und verbürgt auch keinen Anspruch auf Kapazitätserweiterung. - Im Rahmen der Auswahlentscheidung sind bereits nach § 24 Abs.3 SGB VIII getroffene Zusagen vorrangig, da deren Rücknahme nicht möglich ist. - Die Berücksichtigung des Kindesalters bei der Auswahlentscheidung ist nicht zu beanstanden. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. Gerichtskosten werden nicht erhoben. I. Die am 20.10.2021 geborene Antragstellerin lebt mit ihren Eltern in der Stadt Q.. Die Eltern der Antragstellerin beantragten am 02.08.2023 und am 22.04.2024 über das Online-Portal der Stadt und des S.-Kreises einen Betreuungsplatz für die Antragstellerin mit einem Betreuungsumfang von wochentags von 07.00 Uhr bis 13:00 Uhr beginnend ab dem 21.10.2024. Mit E-Mail vom 16.08.2024 teilte die Antragsgegnerin mit, dass der Antragstellerin kein Betreuungsplatz angeboten werden könne. Hiergegen legte die Antragstellerin durch ihre Bevollmächtigte Widerspruch ein. Mit Widerspruchsbescheid vom 12.09.2024 wies die Antragsgegnerin den Widerspruch zurück und führte aus, dass ihr nur begrenzt Betreuungsplätze zur Verfügung stünden. Es könnte nicht allen Kinder mit einem Rechtsanspruch auf Betreuung ein Platz angeboten werden. Platzangebote spreche sie unter Berücksichtigung der Satzungsregelung aus. Insbesondere würden Kinder nach Lebensalter berücksichtigt. Ebenso hätten Kinder mit besonderen sozialen oder pädagogischen Gründen Vorrang bei den Platzangeboten. In der aktuellen Liste der Vormerkungen für einen Kinderbetreuungsplatz stünden noch ca. 300 Kinder vor der Antragstellerin und seien nach dem Merkmal Lebensalter vorrangig zu berücksichtigen. Im Rahmen der vorrangigen Berücksichtigung von besonderen sozialen und pädagogischen Gründen, insbesondere von Integrationskindern und Kindern von alleinerziehenden Personensorgeberechtigten ständen noch ca. 31 Kinder vor der Antragstellerin. Die von den Eltern der Antragstellerin vorgebrachten Gründe, Berufstätigkeit beider Elternteile, besondere Umstände durch Schichtarbeit, fehlende Betreuung durch nahe Familienangehörige sowie fehlende soziale Kontakte des Kindes mit Gleichaltrigen, entsprächen nicht den sozialen und pädagogischen Gründen in der Satzungsregelung und könnten keine bevorzugte Berücksichtigung begründen. Hiergegen hat die Antragstellerin durch ihre Bevollmächtigte am 10.10.2024 Klage erhoben die unter dem Aktenzeichen 11 K 3591/24.F geführt wird und zugleich um einstweiligen Rechtschutz gegenüber dem S.-Kreis als dem örtlichen Jugendhilfeträger und der Antragsgegnerin nachgesucht. Mit Beschluss vom 22.11.2024 wurde der S.-Kreis im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin einen in zumutbarer Entfernung liegenden Betreuungsplatz mit einem Betreuungsumfang von mindestens 5 Stunden montags bis freitags nachzuweisen (Az.: 11 L 3592/24.F). Die Antragstellerseite trägt vor, die Eltern der Antragstellerin seien beide berufstätig und auf das doppelte Einkommen zur Sicherung des bescheidenen Lebensunterhalts angewiesen. Die Mutter arbeite vormittags halbtags, der Vater im Drei-Schichten-Modell. Beide Großmütter seien wegen Erkrankung nicht mehr in der Lage, das Kind während der Arbeits- und Ruhezeiten der Eltern zu betreuen. Die Eltern seien darüber hinaus, insbesondere wegen Schlafmangels, mit ihren Kräften am Ende, was in absehbarer Zeit zu physischen und damit einhergehend aus zu psychischen Problemen führen werde. Zugleich sei es deshalb auch nicht möglich, der Antragstellerin ein für Kinder dieses Alters benötigtes soziales Umfeld zu geben. Die Antragstellerin benötige den sozialen Kontakt mit Gleichaltrigen, um hinreichend soziale Kompetenzen für das Leben entwickeln zu können. Gleichaltrige Spielkameraden seien jedoch im familiären Umfeld nicht vorhanden, andere Kinder besuchten Betreuungseinrichtungen. Es sei Akteneinsicht in die anonymisierten Anträge und Wartelisten, in die bis auf das Geburtsdatum anonymisierten Aufnahmen in die städtische Kinderbetreuung für das Kita-Jahr 2024/2025 bzw. ab dem 01.06.2024 und in die Unterlagen der städtischen Kitas zur Klärung der Frage, ob Ausnahmegenehmigungen zur Überbelegung oder Unterschreitung des Mindestpersonalschlüssels beantragt und erteilt worden seien, beantragt, aber nicht gewährt worden. Die Antragstellerin mache einen Anspruch auf Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung bzw. einen Anspruch auf ermessenfehlerfreie Entscheidung über ihren Aufnahmeantrag vom 22.04.2024 geltend. Sofern sich die Antragsgegnerin auf Erreichen der Kapazitätsgrenze berufen möchte, werde dies bereits jetzt bestritten. Mangels gewährter Akteneinsicht sei unklar und werde aus diesem Grund bestritten, dass die Kindertageseinrichtungen der Antragsgegnerin alle Möglichkeiten ausgenutzt haben, insbesondere, dass sie Ausnahmegenehmigungen zur Überbelegung oder Unterschreitung des Mindestpersonalschlüssels beantragt habe. Sofern die Antragsgegnerin die Erschöpfung der Kapazitätsgrenze substantiiert vortragen könne, werde geltend gemacht, dass sich der Anspruch der Antragstellerin auf Teilhabe an den vorhandenen Ressourcen der öffentlichen Einrichtung in einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung wandele. Dies setze voraus, dass das Vergabeverfahren hinsichtlich der Auswahlkriterien und der konkreten Auswahlentscheidung transparent und objektiv nachvollziehbar sei Dies sei vorliegend nicht der Fall. Nach § 4 Abs. 6 der Satzung der Stadt Q. für die städtischen Kindertagesbetreuungseinrichtungen, wonach die Kinder nach Lebensalter aufgenommen würden und Kinder, die aus besonderen sozialen pädagogischen Gründen Vorrang der Förderung und Betreuung bedürfen, bevorzugt würden, verstoße gegen Art. 3 GG. Die Vergabe streng nach dem Lebensalter des Kindes führe dazu, dass Kinder, die bereits über einen anderen Betreuungsplatz verfügen oder unproblematisch seitens der Familie versorgt werden können, einen Platz erhielten, während die Kinder berufstätiger Eltern ohne Betreuungsmöglichkeit keinen Platz erhielten. Bei der vorliegenden Vergabe von Betreuungsplätzen müsse die Antragsgegnerin darüber hinaus die für Tageseinrichtungen und die Kindertagespflege geltenden Grundsätze der Förderung gemäß § 22 SGB VIII berücksichtigen. Es sei auch nicht hinreichend bestimmt, welche Fallkonstellationen die Formulierung „besondere soziale und pädagogische Gründe“ erfasse. Wenn Gemeinden von ihrem Gestaltungsspielraum Gebrauch machten, müsse das Verwaltungshandeln hinsichtlich der anzuwendenden Kriterien als auch hinsichtlich des konkreten Auswahlvorgangs hinreichend transparent und objektiv nachvollziehbar sein, um die nachträgliche gerichtliche Überprüfbarkeit zu gewährleisten (VGH München, Beschluss vom 28.06.2021 – M 7 E 21.159). Diesen Anforderungen genüge der Vortrag der Antragsgegnerin nicht. Es werde bestritten, dass die Kitaplätze für das Kitajahr 2024 / 2025 ausschließlich nach dem Alter der Kinder vergeben worden seien und dass die Berufstätigkeit der Eltern berücksichtigt worden sei. Es sei auch nicht ersichtlich, dass das Kriterium der Berufstätigkeit in irgendeiner Form in der Satzung normiert sei. Zu den bereits erfolgten Vergabeverfahren habe die Antragsgegnerseite nichts vorgetragen. Das Auswahlverfahren mit dem der Antragstellerin der Zugang verweigert worden sei, sei rechtswidrig. Die Antragstellerin beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antrag der Antragstellerin vom 22.04.2024 auf Zuweisung eines Kinderbetreuungsplatzes in einer ihrer kommunalen Kindertageseinrichtungen ab 21.10.2024 erneut zu bescheiden, die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, der Antrag sei bereits unzulässig, da der Rechtsanspruch auf einen Betreuungsplatz nur gegenüber dem örtlichen Träger der Jugendhilfe geltend gemacht werden könne, hier dem S.-Kreis. Der Antrag sei jedoch auch unbegründet, da nach §§ 19,20 HGO kein allgemeiner Zugangsanspruch auf Nutzung einer Kindertagesstätte als kommunaler Einrichtung bestehe. Die Gemeinden seien grundsätzlich befugt, den Zugang zu ihren öffentlichen Einrichtungen im Wege von Benutzungsbedingungen auszugestalten und den Benutzungsanspruch beispielsweise durch zeitliche Befristungen, Kapazitätsbegrenzungen oder inhaltliche Vorgaben zu beschränken. Ausreichend sei regelmäßig, wenn der Zugang nach sachlich einleuchtenden Kriterien eröffnet werde (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.09.1997 — 1 S 1261/97, juris Rdnr. 43). Vorliegend enthalte die Satzung für die städtischen Kindertagesbetreuungseinrichtungen in § 4 Abs. 6 folgende Regelung: „Solange der Bedarf an Kindertagesbetreuungsplätzen noch nicht erfüllt ist, werden die Kinder nach dem Lebensalter aufgenommen. Darüber hinaus sind die Kinder bevorzugt aufzunehmen, die aus besonderen sozialen und pädagogischen Gründen vorrangig der Förderung und Betreuung bedürfen." Dabei handele es sich um ein sachlich einleuchtendes Kriterium. Die Antragstellerin habe sich am 10.10.2024 um 08.11 Uhr auf Platz 333 der Warteliste befunden. Davor und damit vorrangig zu berücksichtigen seien ausschließlich ältere Kinder. Die Antragsgegnerin habe in ihrer Satzung über das Kriterium des Lebensalters der Kinder dafür Sorge getragen, dass vorrangig diejenigen Kinder berücksichtigt werden, die näher am Schuleintritt stehen und damit die Schulvorbereitung dringend benötigten. Berücksichtigung fände außerdem das Kriterium der Berufstätigkeit der Sorgeberechtigten. Auch hierzu ergebe sich aus der vorgelegten Vormerkliste, dass sich vor dem Kind L. viele ältere Kinder befänden, deren Sorgeberechtigten berufstätig seien. Wenn sämtliche Plätze bereits belegt seien, könnten weitere Aufnahmen erst erfolgen, wenn wieder freie Plätze vorhanden seien. Bis dahin würde man die Kinder entsprechend der Warteliste führen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die vorgelegte Behördenakte (1 Order in Papierform) Bezug genommen. II. Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass die Antragstellerin sowohl ihre materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) als auch die Eilbedürftigkeit der begehrten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht hat (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO). Die begehrte einstweilige Anordnung würde hier jedoch eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache darstellen. Eine im Rahmen eines gerichtlichen Eilverfahrens erlassene einstweilige Anordnung dient ihrem Wesen nach dabei lediglich der Sicherung von Rechten eines Antragstellers oder einer Antragstellerin, nicht aber deren endgültiger Erfüllung. Sie darf deshalb grundsätzlich nicht die Entscheidung in der Hauptsache (Klageverfahren) vollständig bzw. endgültig vorwegnehmen, weil sonst die Erfordernisse, die bei einem Hauptsacheverfahren insbesondere zur vollständigen Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhaltes zu beachten sind, umgangen würden. Wegen des Gebotes zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ist von diesem grundsätzlichen Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsache im Rahmen des Eilverfahrens aber eine Ausnahme dann geboten, wenn ohne die begehrte Anordnung schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre und zugleich ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache besteht (vgl. hierzu Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, § 123 Rn. 14 m. w. N; OVG Bautzen Beschl. v. 21.3.2023 – 3 B 319/22, BeckRS 2023, 5049 Rn. 13, beck-online). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, da die Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht hat, dass ihr in der derzeitigen Situation ein Anspruch auf Neubescheidung gegenüber der Antragsgegnerin zusteht. Zwar findet der Anspruch auf Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung gemäß § 19,20 der Hessischen Gemeindeordnung (HGO) neben dem kapazitätsunabhängigen Anspruch des § 24 Abs. 2 SGB VIII Anwendung. Die Geltendmachung eines solchen Anspruchs ist nicht durch eine spezialgesetzliche Regelung ausgeschlossen (vgl. VG Darmstadt, Beschluss vom 21.03.2019 – 5 K 1831/15.DA –, juris; vgl. zu § 10 Abs. 2 Satz 2 Gemeindeordnung Baden-Württemberg: VG Stuttgart, Beschluss vom 3. August 2022 – 7 K 3216/22 –, juris, m. w. N.; vgl. zu § 30 Niedersächsisches Kommunalverfassungsgesetz: VG Hannover, Beschluss vom 5. August 2022 – 3 B 2563/22 –, juris; vgl. auch zu § 12 Brandenburgische Kommunalverfassung: OVG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 08.05.2023 – OVG 6 S 14/23). Demgemäß steht es der Antragstellerin frei, den allgemeinen Zugangsanspruch der Einwohnerin einer Gemeinde auf Nutzung einer kommunalen Einrichtung nach §§ 19,20 HGO gegen den Träger einer kommunalen Einrichtung neben dem Betreuungsanspruch des § 24 Abs. 2 SGB VIII gegenüber dem örtlichen Träger der Jugendhilfe, hier dem S.-Kreis, geltend zu machen. Die Antragstellerin macht im vorliegenden Verfahren gegenüber der Antragsgegnerin auch ausdrücklich den Anspruch nach § 20 Abs. 1 HGO und nicht nach § 24 Abs. 2 SGB VIII geltend. Materiell-rechtlich kann die Antragstellerin kommunalverfassungsrechtlich von der Antragsgegnerin nicht unmittelbar den Zugang zu einer kommunalen Kindertagesstätte im Gebiet der Antragsgegnerin verlangen, denn der Anspruch auf Zugang bzw. Benutzung einer kommunalen Einrichtung nach § 20 Abs. 1 HGO besteht nur im Rahmen der vorhandenen Kapazitäten. Reichen diese Kapazitäten nicht aus, um allen gleichzeitigen Zugangswünschen zu entsprechen, kann sich der Anspruch aus § 20 Abs. 1 HGO inhaltlich (nur) auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung in einem ordnungsgemäßen Auswahlverfahren richten (vgl. insoweit zu § 30 Niedersächsisches Kommunalverfassungsgesetz: VG Hannover, Beschluss vom 5. August 2022 – 3 B 2563/22 –, juris). Hier standen für das Kindergartenjahr 2024/2025 weniger Betreuungsplätze in kommunalen Kindertagesstätten zur Verfügung als Anmeldungen vorlagen, so dass die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Stellung des Eilantrags auf Platz 333 der Warteliste stand. Ein Anspruch auf Anspruch auf Kapazitätserweiterung steht der Antragstellerin nicht zu, da der Anspruch auf Zulassung zur öffentlichen Einrichtung nur im Rahmen des verfügbaren Platzangebots besteht. Dabei ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass es kein Recht des Benutzers auf Erweiterung einer öffentlichen Einrichtung gibt (vgl. VG Stuttgart, Beschluss vom 3. August 2022 – 7 K 3216/22 –, juris, m. w. N.). Auf die Frage, ob Ausnahmegenehmigungen zur Überbelegung oder Unterschreitung des Mindestpersonalschlüssels beantragt und erteilt worden sind oder beantragt, aber nicht gewährt worden sind, kommt es daher nicht an. Da die Kapazitäten der Kindertagesstätten der Antragsgegnerin nach ihrem glaubhaften Vortrag aktuell erschöpft sind und sich mehr als 300 Kinder, die älter als die Antragstellerin sind, auf einer Warteliste befinden, bestehen keine rechtlichen Bedenken an dem ablehnenden Bescheid der Antragsgegnerin vom 16.08.2024 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.09.2024. Dabei ist zu berücksichtigten, dass die Antragstellerin, die gegenüber anderen über drei Jahre alten Kindern erfolgten Zusagen für einen Platz in einer Kindertagestätte der Antragsgegnerin nicht erfolgreich angreifen kann, da alle über drei Jahren alten Kinder, die einen Platz in einer Kindertagesstätte der Antragsgegnerin haben, diesen Platz in rechtmäßiger Weise innehaben, da sie alle einen Anspruch auf einen Betreuungsplatz geltend machen können. Aus diesem Grund kann auch keine Verpflichtung der Antragsgegnerin erreicht werden, über bereits vergebene Plätze erneut zu entscheiden, da eine Rücknahme bereits ausgesprochener Zusagen nicht möglich ist, da diese an Kinder erfolgt sind, die einen Anspruch auf einen Betreuungsplatz nach § 24 Abs. 3 SGB VIII gegenüber dem örtlichen Jugendhilfeträger haben. Eine Verpflichtung zur Neubescheidung mit dem Ziel, über bereits vergebene Plätze neu zu entscheiden, kann daher nicht erfolgen. Unabhängig davon ist nicht glaubhaft gemacht und auch nicht erkennbar, dass der Antragstellerin Vorrang vor den Kindern, die aktuell einen Betreuungsplatz erhalten haben einzuräumen wäre. Es ist nach den nach den von der Antragsgegnerseite vorgelegten Unterlagen auch nicht erkennbar, dass der Antragstellerin Vorrang vor den mehr als 300 Kindern, die auf der Warteliste vor der Antragstellerin stehen, einzuräumen wäre. Die Antragsgegnerseite hat die Kinder auf der Warteliste entsprechend ihrem Alter aufgelistet, so dass die älteren Kinder vor den jüngeren Kindern gelistet sind. Die Antragsgegnerin hat dies in nicht zu beanstandender Weise damit begründet, dass die älteren Kinder, die näher am Schuleintritt sind, die Schulvorbereitung dringender benötigen. Da die Förderung in einer Kindertagesstätte die Möglichkeit bietet zusammen mit anderen Kindern aufzuwachsen und soziale Kompetenzen zu erlernen, ist die Berücksichtigung des Alters und der noch verbleibenden Zeit bis zum Schuleintritt nicht zu beanstanden. Auf die Frage, ob die Formulierung in der Satzung der Antragsgegnerin, dass über das Kriterium Lebensalter hinaus, die Kinder bevorzugt aufzunehmen sind, die aus besonderen sozialen und pädagogischen Gründen vorrangig der Förderung und Betreuung bedürfen, bestimmt genug ist (vgl. hierzu: VG Stuttgart, Beschluss vom 03.08.2022 – 7 K 3216/22 – juris) kommt es nicht an. Da aktuell kein freier Platz vorhanden ist und nach dem nicht zu beanstandenden Kriterium des Lebensalters bereits mehr als 300 Kinder vor der Antragstellerin auf der Warteliste stehen, ist der ablehnende Bescheid der Antragsgegnerin auch dann nicht rechtswidrig, wenn nur die mehr als 300 älteren Kinder, nicht jedoch noch andere Kinder aus sozialen bzw. pädagogischen Gründen vor der Antragstellerin zu berücksichtigen sind. Unabhängig davon, dass das in der Satzung unter § 4 Abs. 6 geregelte Kriterium des Alters ein sachgerechtes Auswahlkriterium darstellt, kann dahinstehen, ob die Antragsgegnerin, wie von der Antragstellerseite vorgetragen, auch Kinder mit zwei berufstätigen Elternteilen oder Kindern von berufstätigen Alleinerziehenden vorrangig zu berücksichtigen hat, da nach der von der Antragsgegnerseite vorgelegten Warteliste in der Behördenakte auch unter Berücksichtigung dieses Kriterium die ablehnende Entscheidung der Antragsgegnerin rechtmäßig wäre. Aus der in der Behördenakte in anonymisierter Form vorhandenen Liste, ergibt sich, dass über 90 ältere Kinder mit zwei berufstätigen Elternteilen und über 20 ältere Kinder von berufstätigen Alleinerziehenden vor der Antragstellerin gelistet sind, so dass selbst unter – hypothetischer - Berücksichtigung der Berufstätigkeit der Eltern keine Bedenken an der ablehnenden Entscheidung bestehen, da auch in diesem Fall eine dreistellige Zahl von älteren Kindern vor der Antragstellerin gelistet wären. Da derzeit sämtliche Plätze belegt sind, ein Anspruch auf Kapazitätserweiterung nicht besteht, die Antragstellerin nicht beanspruchen kann, anstelle eines anderen Kindes, das einen Betreuungsplatz erhalten hat, ausgewählt zu werden und über hundert ältere Kinder mit zwei berufstätigen Elternteilen oder Kinder berufstätiger Alleinerziehender vor der Antragstellerin auf der Warteliste stehen, bestehen keine rechtlichen Bedenken an der ablehnenden Entscheidung der Antragsgegnerin. Ein Anspruch auf Neubescheidung besteht nicht. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Gerichtskostenfreiheit folgt aus § 188 VwGO.