1 E 3904/06

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der vollstreckbaren Kostenschuld abzuwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte in entsprechender Höhe Sicherheit leistet. Über die Klage kann im Einverständnis mit den Beteiligten durch den Vorsitzenden im schriftlichen Verfahren entschieden werden (§ 87 a Abs. 2, § 101 Abs. 2 VwGO). Die Klage der Klägerin ist als Anfechtungsklage statthaft. In Ziff. 4 des Bescheides der Beklagten vom 08.06.2006 wird nicht lediglich auf die sich aus § 15 Abs. 1 Nr. 1 FinDAG ergebende Kostenerstattungspflicht hingewiesen, sondern die Kostenerstattungspflicht der Klägerin aus § 15 Abs. 1 Nr. 1 FinDAG festgestellt. Dass die Beklagte insoweit eine Entscheidung treffen wollte ergibt sich nicht zuletzt aus der Begründung zu Ziff. 4 wo es ausdrücklich heißt, dass die Entscheidung über die Kostenerstattungspflicht der Klägerin auf § 15 Abs. 1 Nr. 1 FinDAG beruhe. Ziff. 4 des Bescheides der Beklagten vom 08.06.2006 ist rechtlich als feststellender Verwaltungsakt einzuordnen. Die erhobene Anfechtungsklage ist auch im Übrigen zulässig. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Ziff 4 des Bescheides vom 08.06.2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 02.08.2006 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Rechtsgrundlage für die in Ziff. 4 des Bescheides vom 08.06.2006 festgestellte Kostenerstattungspflicht der Klägerin ist § 15 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über die Bundesanstalt über die Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz - FinDAG) vom 22.04.2002, zuletzt geändert durch Gesetz vom 17.11.2006 (Bundesgesetzblatt I S. 2606). Danach sind Kosten, die der Bundesanstalt durch eine aufgrund des § 44 Abs. 1 vorgenommenen Prüfung entstehen, von dem betroffenen Unternehmen zu erstatten. Vorliegend hatte die Beklagte mit Bescheid vom 08.06.2006 gemäß § 44 Abs. 1 S. 2 KWG eine Sonderprüfung der Klägerin angeordnet, die am 12./13.06.2006 durch eine beauftragte Prüfungsgesellschaft durchgeführt wurde. Die im Rahmen dieser Prüfung entstandenen Kosten hat die Klägerin der Beklagten zu erstatten. Gegenüber diesem Erstattungsverlangen kann die Klägerin nicht mit Erfolg einwenden, dass die Prüfung ihr gegenüber zu Unrecht angeordnet worden sei. Die Klägerin hat die Prüfungsanordnung der Beklagten vom 08.06.2006 bestandskräftig werden lassen. Denn sie hat Widerspruch allein gegenüber der Anordnung der Kostentragungspflicht eingelegt. So heißt es in dem Widerspruchsschreiben vom 06.07.2006, dass gegen die Kostenerstattungspflicht Widerspruch eingelegt werde. In der Widerspruchsbegründung beschäftigt sich die Klägerin ebenfalls ausschließlich damit, dass die Kostenerstattungspflicht sie in erhebliche Schwierigkeiten bringen würde. Auch nach Erhalt des Anhörungsschreibens der Beklagten vom 12.07.2006 beschäftigt sich die Klägerin in ihrem Antwortschreiben vom 31.07.2006 ausschließlich mit der Frage der Kostenbefreiung. Ein Widerspruch war auch nicht etwa deshalb entbehrlich - wovon die Klägerin in ihrer Klageschrift offenbar ausgeht - weil inzwischen die Prüfung durchgeführt worden war. Denn die Prüfungsanordnung hat sich mit der Durchführung der Prüfung nicht erledigt. Eine Erledigung eines Verwaltungsaktes ist nur dann anzunehmen, wenn von dem Verwaltungsakt keinerlei Rechtswirkungen ausgehen. Deshalb führen auch der Vollzug oder gar die Vollstreckung eines Verwaltungsaktes nicht automatisch zu dessen Erledigung (vgl. hierzu Bader/Funke-Kaiser, VwGO 3. Auflg., § 113 Rdnr. 53). Vorliegend führte die Durchführung der Prüfung bereits deshalb nicht zur Erledigung weil die Wirksamkeit der Prüfungsanordnung eine Voraussetzung für die Heranziehung des betroffenen Unternehmens zur Erstattung der Kosten ist. Im Hinblick hierauf bestand für die Klägerin auch nach der Durchführung der Prüfung ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Prüfungsanordnung. Auch war die Erlaubnis entgegen der Ansicht der Klägerin nicht erloschen. Eine Verzichtserklärung der Klägerin liegt nicht vor. Der Erlöschungstatbestand des § 35 Abs. 1 KWG liegt nicht vor, da die Klägerin seit dem 01.01.1998 bis zur Prüfung Finanzportfolioverwaltung ausgeübt hat, wie sich aus den Prüfungsbericht ergibt (S. 12). Soweit die Klägerin gegenüber der Höhe des Erstattungsbetrages auf § 51 Abs. 2 KWG verweist, wonach die Kosten anteilig auf die einzelnen Institute nach Maßgabe ihres Geschäftsumfangs umgelegt werden, ist darauf hinzuweisen, dass diese gesetzliche Regelung allein die von den Instituten zu leistenden Umlagen betrifft. Zu den hier streitgegenständlichen Kosten, die der Beklagten durch eine aufgrund des § 44 Abs. 1 KWG vorgenommenen Prüfung entstehen, heißt es in § 51 Abs. 3 KWG ausdrücklich, dass diese von dem betroffenen Unternehmen gesondert zu erstatten sind. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf eine Gebührenbefreiung. Die von der Klägerin angesprochene Vorschrift des § 14 Abs. 2 FinDAG wonach das Bundesministerium ermächtigt wird, durch Rechtsverordnung die gebührenpflichtigen Tatbestände und die Gebühren nach Maßgabe des Abs. 1 durch feste Sätze oder Rahmensätze oder Rahmensätze und durch Regelungen über Erhöhungen, Ermäßigungen und Befreiungen für bestimmte Arten von Amtshandlungen näher zu bestimmen, greift vorliegend nicht ein, weil diese Ermächtigungsgrundlage nur dazu ermächtigt, durch Rechtsverordnungen Befreiungstatbestände für die Gebührentatbestände im Sinne des § 14 FinDAG zu schaffen. Streitgegenständlich ist vorliegend jedoch ein Erstattungsanspruch nach näherer Maßgabe von § 15 FinDAG für den es an einer entsprechenden Ermächtigungsgrundlage zur Schaffung spezieller Befreiungstatbestände fehlt. Auch auf § 6 des Verwaltungskostengesetzes vom 23.06.1970 (zuletzt geändert durch Gesetz vom 05.05.2004, Bundesgesetzblatt I S. 718) kann sich die Klägerin für eine Befreiung nicht berufen, weil die Vorschrift des Verwaltungskostengesetzes nur ergänzend anzuwenden sind (vgl. § 1 Abs. 1 S. 3 der Verordnung über die Erhebung von Gebühren und die Umlage von Kosten nach dem Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAG KostV) vom 29.04.2002, zuletzt geändert durch Verordnung vom 07.02.2006 (Bundesgesetzblatt I S. 311). Das FinDAG sieht aber für den Bereich der gesonderten Erstattung gerade keine Gebühren und Auslagebefreiungen vor, was auch fern liegt, weil diese Kosten real entstanden sind und nach § 51 Abs. 3 KWG von dem betroffenen Unternehmen zu erstatten sind, das insofern als Verursacher der Kosten in Anspruch genommen wird. Soweit die Klägerin auf Existenznöte durch die Zahlung der Kosten verweist, ist sie auf die Möglichkeit eines Erlaßantrages nach § 19 VwKostG i.V.m. § 59 I Nr. 3 BHO zu verweisen. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen, da sie unterlegen ist (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Beteiligten streiten darum, ob die Klägerin die Kosten einer von der Beklagten angeordneten Sonderprüfung zu tragen hat. Die Klägerin zeigte mit Schreiben vom 27.03.1998 nach § 64 e Abs. 2 S. 1 KWG an, dass sie nach dem Stand vom 31.12.1997 die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten in fremden Namen für fremde Rechnung (Abschlussvermittlung) sowie die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung) betrieben habe und fortführen wolle. Mit Bescheid vom 14.11.2003 stellte die Beklagte fest, dass die Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG zum Erbringen der Abschlussvermittlung und der Finanzportfolioverwaltung nach § 64 e Abs. 2 S. 2 KWG als Folge der Anzeige nach § 64 e Abs. 2 S. 1 KWG nicht als erteilt gilt (Ziff I), untersagte der Klägerin mit weiteren Anlegern den Vertrag „rentaplusGarantiePlus“ abzuschließen (Ziff. III) und ordnete die unverzügliche Abwicklung der im Namen und für Rechnung der Gesellschafter der Anlegergemeinschaft abgeschlossenen Geschäfte an (Ziff. III des Bescheides). Die Klägerin legte Widerspruch ein. Mit Widerspruchsbescheid vom 12.09.2005 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin im Hinblick auf die Abschlussvermittlung zurück und stellte fest, dass die Erlaubnis zum Erbringen der Finanzportfolioverwaltung gemäß § 64 e Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 3 KWG als erteilt gilt. Der Bescheid wurde bestandskräftig. Mit Bescheid vom 08.06.2006 ordnete die Beklagte eine sofortige Prüfung des klägerischen Unternehmens gemäß § 44 Abs 1 S. 2 KWG an,. beauftragte mit der Durchführung der Prüfung die ...GmbH und stellte fest, dass die Klägerin die Kosten der Prüfung zu erstatten habe. Zur Begründung ist ausgeführt, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten angegeben habe, dass sie keine Finanzdienstleistungen erbringe, der Beklagten jedoch Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass die Klägerin weiterhin die Finanzportfolioverwaltung betreibe. Die Prüfungsanordnung wurde der Klägerin am 12.06.2006 zugestellt. Die Prüfung wurde am 12. und 13.06.2006 durchgeführt. Mit Schreiben vom 06.07.2006 legte die Klägerin Widerspruch gegen die mit Bescheid vom 08.06.2006 festgelegte Kostenerstattungspflicht ein. Zur Begründung ist ausgeführt, wie aus den vorgelegten Jahresabschlüssen ersichtlich sei, habe die Klägerin aufgrund der bisher ungeklärten Rechtslage keine Neu-Abschluss getätigt und dadurch keine nennenswerten Einnahmen erzielt. Eine Kostenerstattung für die Prüfung würde die Gesellschaft in wirtschaftliche Schwierigkeiten bringen. Nach § 51 Abs. 1 S. 2 KWG sollten sich die Kosten an dem Geschäftsumfang der Unternehmen orientieren. Daraus folge ein Ermessensspielraum für die Beklagte bei der Kostenfestsetzung. Mit Schreiben vom 31.07.2006 beantragte die Klägerin des weiteren Befreiung von der Kostenbelastung. Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 02.08.2006 zurück. Zur Begründung ist ausgeführt nach seinem eindeutigen Wortlaut richte sich der Widerspruch ausschließlich gegen die Regelung der Kostentragungspflicht. Nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 FinDAG seien die Kosten, die der Beklagten durch eine Prüfung nach § 44 Abs. 1 KWG entstünden, der Beklagten von dem betroffenen Unternehmen zu erstatten. Die Prüfungsanordnung der Beklagten sei bestandskräftig und die Prüfung sei durchgeführt. Damit seien die Kosten zu erstatten. Der Beklagten komme insoweit kein Ermessensspielraum zu. Die Erstattungspflicht richte sich auch nicht nach der Leistungsfähigkeit des Unternehmens. § 51 Abs. 1 KWG betreffe ausschließlich Regelungen zur Umlage. Bei der Festsetzung der Umlage werde die Leistungsfähigkeit der Unternehmen berücksichtigt. § 51 Abs. 1 S. 2 KWG sei aber für die Kostenerstattungspflicht bei Prüfungen nicht einschlägig. § 14 Abs. 2 FinDAG führe ebenfalls nicht zu einer Befreiung von der Kostenbelastung. Die Ermächtigung des § 14 Abs. 2 FinDAG gebe keine Rechtsgrundlage für den Erlass einer Rechtsverordnung für den vorliegenden Fall, der in § 15 FinDAG gesondert geregelt werde. Für diesen Fall sei eine Befreiungsmöglichkeit nicht vorgesehen. § 6 Verwaltungskostengesetz sei auf die Kosten einer Sonderprüfung nicht anwendbar. Die Klägerin hat am 22.09.2006 Klage erhoben, mit der sie Aufhebung des Kostenbescheides begehrt. Die Klägerin sei kein Institut im Sinne von § 44 Abs. 1 KWG. Eine Sonderprüfung hätte daher gar nicht durchgeführt werden dürfen. Die Kosten der Sonderprüfung könnten daher nicht in Rechnung gestellt werden. Die von der Beklagten vorgenommene Qualifizierung der Klägerin als Finanzdienstleistungsinstitut werde mit der unterstellten Tätigkeit der Finanzportfolioverwaltung begründet. Die Klägerin habe jedoch seit Jahren keine laufende Überwachung der Anlagen und auch keine Anlagen in Finanzinstrumenten nach der veränderten Börsenentwicklungen mehr vorgenommen und somit auch keinen eigenen Entscheidungsspielraum ausgeübt. Vielmehr habe die Klägerin wegen der ungeklärten Rechtslage letztmalig im Jahre 1998 Finanzinstrumente für die ...GbR erworben bzw. ausgetauscht und auch keinen weiteren Fondsaustausch mehr vorgenommen. Die von den Prüfern angeforderten Unterlagen seien von der Klägerin zur Verfügung gestellt worden. Trotz Vorlage sämtlicher vorhandener Bankunterlagen hätten die Prüfer bei der durchgeführten Sonderprüfung nach dem Jahr 1998 keine weiteren Fondskäufe und keine durch die Klägerin eigenständig veranlassten Umschichtungen des Depots nachweisen können. Die Prüfer seien bei ihrem Bericht nicht von dem tatsächlichen Sachverhalt ausgegangen, sondern hätten die Tätigkeit der Finanzportfolioverwaltung lediglich mit den Vereinbarungen in GarantiePlus-Gesellschaftsvertrag und in dem nicht in Umlauf gebrachten Zeichnungsprospekt begründet. Da die Klägerin auf die Ausübung der nach § 64 e Abs. 2 KWG angezeigten Tätigkeit der Finanzportfolioverwaltung später verzichtet habe, sei die Erlaubnis nach § 35 Abs. 1 S. 1 KWG unmittelbar aufgrund des Gesetzes erloschen. Einer Klage habe es gegen den Widerspruchsbescheid vom 12.09.2005 daher nicht bedurft. Die Klägerin betreibe allein noch die Abschlussvermittlung, wenn sie bei Kündigungen durch GarantiePlus-Anleger für die Auszahlung der Abfindungsguthaben aus dem genehmigten Fondsbestand selbständig Fonds auswähle und die Anteilsstückzahl bestimme. Da ausschließlich Verkäufe von Fondsanteilen über ein Institut getätigt würden, komme die Ausnahmebestimmung des § 3 Abs. 6 Nr. 8 KWG zur Anwendung. Die Klägerin beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 08.06.2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 23.08.2006 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klägerin sei ein Finanzdienstleistungsinstitut. Die Klägerin habe - wenn auch nur vorsorglich - einen Antrag nach § 64 e Abs. 2 KWG gestellt. Als festgestellt worden sei, dass die Erlaubnis nicht als erteilt gelte, habe die Klägerin Widerspruch eingelegt. Als durch Widerspruchsbescheid der Bescheid teilweise aufgehoben worden sei und festgestellt worden sei, dass die Erlaubnis zum Betreiben der Finanzportfolioverwaltung als erteilt gelte, habe die Klägerin den Bescheid bestandskräftig werden lassen. Damit stehe bestandskräftig fest, dass die Klägerin die Erlaubnis zum Erbringen der Finanzportfolioverwaltung habe. Das Ergebnis der Sonderprüfung sei auch gewesen, dass die Klägerin die Finanzportfolioverwaltung erbracht habe und immer noch erbringe. Die Anordnung der Sonderprüfung sei nicht nichtig, da die Klägerin der Anordnung der Sonderprüfung nicht ausdrücklich widersprochen habe, sei diese auch bestandskräftig. Damit könne die Rechtmäßigkeit der Anordnung dahinstehen. Die bestandskräftige Anordnung der Sonderprüfung sei Grundlage für den Kostenbescheid. Nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 FinDAG seien die Kosten, die der Beklagten durch die Prüfung nach § 44 Abs. 1 KWG entstehen, von den betroffenen Unternehmen zu erstatten. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf den Inhalt der vorgelegten Behördenvorgänge (5 Hefter) Bezug genommen.