1 G 4977/01

Der Antrag der Antragstellerin wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.000,- € festgesetzt. I. Die Antragstellerin ist thailändische Staatsangehörige. Sie ist am 11.04.1985 geboren. Sie reiste am 23.06.2001 mit einem Schengenvisum, Typ C, gültig vom 23.06.2001 bis 22.12.2001, zu Besuchszwecken in die Bundesrepublik Deutschland ein, wo ihre Mutter mit einem deutschen Staatsangehörigen verheiratet ist. Der Vater der Antragstellerin wohnt in Thailand. Unter dem 17.07.2001, 06.08.2001 und 18.09.2001 stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung und gab als Zweck des Aufenthaltes Familienzusammenführung an. Nach erfolgter Anhörung lehnte die Oberbürgermeisterin der Stadt Hanau den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung mit Verfügung vom 16.10.2001 ab. Ferner drohte die Oberbürgermeisterin der Stadt Hanau der Antragstellerin die Abschiebung nach Thailand für den Fall an, dass sie Bundesrepublik Deutschland nicht innerhalb eines Monats nach Zustellung der Verfügung verlassen habe. Die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung sei bereits gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 AuslG zu versagen. Auf die Begründung der Verfügung im übrigen wird Bezug genommen. Die Zustellung der Verfügung erfolgte am 24.10.2001. Mit Schriftsatz vom 31.10.2001, der Stadt Hanau zugegangen am 01.11.2001, hat die Antragstellerin Widerspruch eingelegt. Mit Schriftsatz vom 19.11.2001, dem Verwaltungsgericht zugegangen an diesem Tag, sucht die Antragstellerin um einstweiligen Rechtsschutz nach. Die Antragsgegnerin habe die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Nr. 2 AuslG fehlerhaft gewürdigt. Der Antragstellerin stehe ferner ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu, wobei das der Antragstellerin zustehende Ermessen auf Null reduziert sei. Die Antragstellerin sei mit einem ordnungsgemäßen Besuchervisum eingereist, welches einer Zustimmung der Ausländerbehörde nicht bedurft habe. Der Aufenthalt der Antragstellerin in der Bundesrepublik habe zunächst nicht die Absicht beinhaltet, den Aufenthalt zu einem anderen sichtvermerkspflichtigen Zweck fortzusetzen. Ferner sei die Antragsgegnerin berechtigt, gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 AuslG eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Insoweit habe die Antragsgegnerin vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und eins bestehenden Rechtsanspruchs der Antragstellerin eine fehlerhafte Ermessensausübung an den Tag gelegt. Insoweit dürfe auch eine gerichtliche Kontrolle nicht ausgeschlossen sein. § 71 Abs. 2 S. 1 AulG sei entsprechend verfassungskonform auszulegen. Die Auffassung, wonach der Antragstellerin ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zustehe, wird umfangreich ausgeführt, worauf verwiesen werden kann. Die Antragstellerin beantragt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsgegnerin gegen die Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 16.10.2001 sowie die Abschiebungsandrohung der gleichen genannten Verfügung anzuordnen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Wegen des Sachverhalts im übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den Inhalt der vorgelegten Behördenakte (1 Schnellhefter) verwiesen. II. Die Beteiligten streiten um Anwendung des Versagungsgrundes des § 8 Abs. 1 AuslG. Der Antrag der Antragstellerin ist, soweit er sich gegen die Versagung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis wendet, nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft. Richtet sich ein Antragsteller im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die Versagung der Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung, so ist nach der Rechtssprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes das Begehren nach § 80 Abs. 5 VwGO zu beurteilen, wenn das Versagen der Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zugleich ein kraft Gesetzes eingetretenes fiktives Bleiberecht beendet, dessen Fortbestand im Falle des Erfolges des Eilantrages erreicht werden könnte (HessVGH, 30.09.1993, 12 TG 947/92, EZAR 622 Nr. 17 = Informationsbrief AuslR 1993, S. 67). Ein solches fiktives Bleiberecht kann sich gemäß § 69 Abs. 2 und 3 AuslG aus einer Duldungs- bzw. Erlaubnisfiktion ergeben. Vorliegend steht der Antragstellerin eine Duldungsfiktion gemäß § 69 Abs. 2 S. 1 AuslG zur Seite, wo es heißt: "Beantragt ein Ausländer nach der Einreise die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung oder die Verlängerung eines ohne Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visums, gilt sein Aufenthalt nach Ablauf der Befreiung vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung oder Geltungsdauer des Visums beschränkt auf den Bezirk der Ausländerbehörde als geduldet, bis die Ausländerbehörde über den Antrag entschieden hat." Der Eintritt dieser Duldungsfiktion scheitert nicht daran, dass die Antragstellerin mit einem ohne Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Besuchsvisum ins Bundesgebiet eingereist ist und nunmehr die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zu einem anderen Aufenthaltszweck beantragt hat. Zwar könnte bei einer derartigen Fallkonstellation dem Wortlaut nach der Anwendungsbereich des § 69 Abs. 2 S. 1 AuslG auf die Verlängerung des Visums beschränkt sein (vgl. VGH Kassel, 29.01.1997, 12 TG 996/96). Wie jedoch die Entstehungsgeschichte zeigt, betrifft die Vorschrift des § 69 Abs. 2 S. 1 AuslG alle von § 69 Abs. 3 AuslG nicht erfassten Fälle, in denen erstmals nach der Einreise bei der Ausländerbehörde eine Aufenthaltsgenehmigung beantragt wird (Bundestagsdrucksache 11/6321, S. 80; VGH Kassel, 30.09.1992 12 TG 947/92, EZAR 622 Nr. 17; OVG Münster, 20.02.2001, 18 B 2025/99, NVwZ - RR 2001, S. 538). Der Eintritt der Duldungsfiktion scheitert auch nicht etwa daran, dass die Antragstellerin gemäß § 69 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 AuslG unerlaubt eingereist wäre. Zwar vertritt insoweit die - soweit ersichtlich - fast gesamte oberverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung bei einem Sachverhalt wie dem Vorliegendem, also bei der Einreise eines Negativ-Staaters mit einem ohne Zustimmung der Ausländerbehörde erteiltem Besuchsvisums, wenn der Ausländer bereits im Zeitpunkt der Einreise eines zustimmungsbedürftigen Visums bedurft hätte, die Auffassung, dass es sich um eine unerlaubte Einreise gemäß § 58 Abs. 1 AuslG handelt (vgl. OVG Hamburg, EZAR 622 Nr. 12; OVG Schleswig Informationsbrief AuslR 1992, S. 125; VGH Mannheim Informationsbrief AuslR 1993, S. 14; OVG Münster, 20.02.2001, 18 B 2025/99, NVwZ RR 2001, S. 538 sowie VGH Kassel, 14.11.1995, 12 TG 1358/95; andere Ansicht lediglich OVG Bremen, 19.07.1994, Informationsbrief AuslR 1995, S. 107; offengelassen BVerwG, 18.06.1996, Informationsbrief AuslR 1997 S. 21, 22). Diese oberverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung ist allerdings dadurch gekennzeichnet, dass nicht hinreichend zwischen "unerlaubter Einreise" und der Einreise "ohne erforderliches Visum" differenziert wird (vgl. Ott, zur Abgrenzung von Unerlaubter Einreise und der Einreise ohne erforderliches Visum, Zeitschrift für AuslR 1994, S. 76). Zutreffend geht demgegenüber der Bundesgerichtshof (Urteil vom 11.02.2000, 3 STR 308/99, Informationsbrief AuslR 2000 S. 342) davon aus, dass die entsprechende Einreise mit Visum nicht unerlaubt ist (so auch Erlass des Hessischen Ministeriums des Inneren vom 16.01.1995, II A 42 (O) - 23d; Rundschr. des Bundesministers des Inneren v. 20.05.1996, Informationsbrief AuslR 1996, S. 317 sowie Heilbronner, Kommentar zum AuslG, § 58 Rd. 17 ff). Der somit statthafte und auch im übrigen zulässige Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ist unbegründet. Einem Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis steht § 8 Abs. 1 Nr. 2 AuslG entgegen. Danach wird die Aufenthaltsgenehmigung auch bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruches nach dem Ausländergesetz versagt, wenn der Ausländer mit einem Visum eingereist ist, das aufgrund seiner Angaben im Visumsantrag ohne erforderliche Zustimmung der Ausländerbehörde erteilt worden ist. Vorliegend ist die Antragstellerin mit einem Besuchsvisum eingereist, das sich - gemessen am Aufenthaltszweck - als unzureichend erweist, weil es nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 der Durchführungsverordnung zum Ausländergesetz der Zustimmung der Ausländerbehörde bedurfte. Die Antragstellerin wollte zu ihrer in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Mutter und deren Ehemann nachziehen. Insoweit muss sie die gesetzliche Vermutung des § 71 Abs. 2 S. 2 AuslG gegen sich gelten lassen. Danach wird in den Fällen des § 8 Abs. 1 Nr. 2 AuslG vermutet, dass schon im Zeitpunkt der Einreise das Visum zustimmungsbedürftig war. Mit dem von der Antragstellerin gemachten Vortrag, ihr Aufenthalt in der Bundesrepublik habe zunächst lediglich dem gegenseitigen Kennenlernen der Familie gedient und noch nicht die Absicht enthalten, den Aufenthalt fortzusetzen, kann sie diese gesetzliche Vermutung jedenfalls nicht entkräften. Die Antragstellerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, ihr sei im Ermessenswege nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 AuslG i. V. m. § 20 Abs. 4 AuslG eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Vor ihrer Ausreise nach Thailand steht diesem Vortrag § 71 Abs. 2 S. 1 AuslG entgegen. Diese Regelung soll sowohl die Effektivität der Visumspflicht als auch die rechtliche Gleichbehandlung aller visumspflichtigen Ausländer gewährleisten. Zwischen § 71 Abs. 2 S. 1 AuslG und § 9 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AuslG besteht auch kein unauflösbarer Wertungswiderspruch (vgl. HessVGH, 30.09.1992, 12 TG 947/92, EZAR 622 Nr. 17). Insoweit bedarf es auch nicht, wie von der Antragstellerin vorgetragen, einer verfassungskonformen Auslegung des § 71 Abs. 2 S. 1 AuslG. § 8 AuslG sperrt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht für Rechtsansprüche, die aus anderen Rechtsgrundlagen als denen des Ausländergesetzes herrühren (vgl. BVerwG, Urt. v. 09.12.1997, Informationsbrief AuslR 1998, S. 276). Solche Ansprüche stehen der Antragstellerin jedoch nicht zu. Weder Art. 6 Abs. 1 GG noch Art. 8 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 04.11.1950 (BGBl. 1952 II, S. 686) vermitteln der Antragstellerin einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Nach Art. 6 Abs. 1 GG stehen Ehe und Familie unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes (Bundesverfassungsgerichtsentscheidung Bd. 80, S. 81) gewährt Art. 6 GG aber unmittelbar keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Art. 6 GG gebietet auch grundsätzlich nicht die Freistellung von der Visumspflicht. Auch Art. 8 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten begründet kein von einem anderen Familienangehörigen abgeleitetes Aufenthaltsrecht (vgl. BVerwG, 09.12.1997, Informationsbrief AuslR 1998, S. 276). Die Antragstellerin ist somit auf die Geltendmachung ihres Begehrens im Visumsverfahren zu verweisen. Soweit der Antrag auf vorläufigen Rechtschutz die Vollziehbarkeit der mit der Versagung der Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung verbundenen Abschiebungsandrohung betrifft, so ist er ebenfalls nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft. Insoweit wendet sich die Antragstellerin gegen einen belastenden Verwaltungsakt, der gemäß § 80 Abs. 2 S. 2 VwGO, § 16 Hessisches Ausführungsgesetz VwGO als Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung von Gesetzes wegen sofort vollziehbar ist. Auch dieser Antrag ist jedoch unbegründet. Ermächtigungsgrundlage für die Abschiebungsandrohung ist § 50 Abs. 1 i. V. m. § 49 Abs. 1 AuslG. Vorliegend ist die Antragstellerin gemäß § 42 Abs. 1 AuslG zur Ausreise verpflichtet, da sie die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung nicht besitzt. Die Ausreisepflicht ist auch vollziehbar, da die Versagung der Aufenthaltsgenehmigung vollziehbar ist, § 42 Abs. 2 S. 2, § 72 Abs. 1 AuslG. Die gesetzte Ausreisefrist von einem Monat ist im Hinblick auf den erst kurzen Aufenthaltszeitraum der Antragstellerin in der Bundesrepublik Deutschland auch ausreichend bemessen. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen, da sie unterlegen ist, § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 S. 2 GKG. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte für das Interesse der Antragstellerin am Verfahren hat das Gericht den Auffangstreitwert zugrunde gelegt und diesen im Hinblick darauf, dass nur eine vorläufige Entscheidung begehrt ist, halbiert. Der Androhung der Abschiebung kommt nach ständiger Rechtsprechung des HessVGH, der sich das erkennende Gericht anschließt, in streitwertrechtlicher Hinsicht keine eigene Bedeutung zu.