26 L 1345/24

Leitsatz: Der Bewerbungsverfahrensanspruch eines um ein Beförderungsamt konkurrierenden Beamten geht unter, wenn dieser nicht rechtzeitig vor der Besetzung der relevanten Stelle - hier mit einem angestellten Konkurrenten - vorläufigen Rechtsschutz sucht und keine Rechtsschutzvereitelung vorliegt. Insoweit sind die höchstgerichtlichen im Zusammenhang mit der Ernennung eines Beamten entwickelten Grundsätze auf den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages mit einem Angestellten, der das Auswahlverfahren ebenfalls endgültig abschließt, zu übertragen (ebenso OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 2 MB 28/14 -, juris). Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten des Beigeladenen trägt der Antragsteller. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst. Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 22.000,– Euro festgesetzt. Gründe: Der am 29. Mai 2024 gestellte (sinngemäße) Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die für das Dezernat P., unter der Kennziffer N01 ausgeschriebene Stelle eines/einer behördlichen Datenschutzbeauftragten (A15 LBesG NRW) mit einer anderen Bewerberin/einem anderen Bewerber als dem Antragsteller zu besetzen, solang nicht über seine Bewerbung rechtskräftig entschieden worden ist, hat keinen Erfolg. Soweit man den Antrag wörtlich nimmt, ist er jedenfalls unbegründet, weil er auf etwas Unmögliches gerichtet ist. Der Beigeladene hat am 00. 0. 0000 einen unbefristeten Arbeitsvertrag ohne Probezeitregelung unterschrieben, sodass die vom Antragsteller begehrte Stelle gegenwärtig besetzt ist und somit eine vorläufige Untersagung der Besetzung nicht länger in Betracht kommt. Unerheblich ist dabei der anvisierte Zeitpunkt der tatsächlichen Arbeitsaufnahme durch den Beigeladenen, vorliegend der 0. 0. 0000, denn für die Stellenbesetzung ist rechtlich allein der Abschluss des Arbeitsvertrages, an dessen Wirksamkeit keine Zweifel bestehen, relevant. Sofern man den Antrag dahingehend auslegt, dass die Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen vorläufig rückgängig gemacht werden soll, ist er ebenfalls unbegründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1 – Sicherungsanordnung). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Satz 2 – Regelungsanordnung). Der Erlass einer solchen Anordnung setzt nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) voraus, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft macht. Überdies darf durch die Anordnung die Hauptsache nicht in unzulässiger Weise vorweggenommen werden. Vorliegend hat der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der ihm grundsätzlich zustehende, allein als Anspruchsgrundlage in Betracht kommende Bewerbungsverfahrensanspruch ist – ungeachtet der Frage, ob darüber die vorläufige Rückgängigmachung der Stellenbesetzung überhaupt zu erreichen wäre – mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages zwischen der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen untergegangen. Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um das Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Ein unter Beachtung des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählter Bewerber hat einen Anspruch auf Verleihung des Amtes durch Ernennung. Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn diese das Auswahlverfahren endgültig abschließt. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, sodass das Amt unwiderruflich vergeben ist. Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris, Rn. 21, 27. Hatte ein unterlegener Bewerber Gelegenheit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen, so sind seine Ansprüche aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG erfüllt. Dies gilt unabhängig davon, ob den gerichtlichen Entscheidungen materiell-rechtliche oder prozessuale Mängel anhaften. Das Grundrecht auf gerichtlichen Rechtsschutz gibt weder einen Anspruch auf eine „richtige" Entscheidung noch darauf, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch zweimal, nämlich vor und nach der Ernennung gerichtlich verfolgt werden kann. Eine Anfechtung der Ernennung ist in diesen Fällen verfassungsrechtlich nicht geboten. Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris, Rn. 33. Diese Grundsätze sind auf die Konstellation des Abschlusses eines unbefristeten Arbeitsvertrages mit einem angestellten Konkurrenten, der das Auswahlverfahren ebenso wie eine Ernennung endgültig abschließt, zu übertragen. Zwar steht einer Auflösung des Arbeitsvertrages mit einem Angestellten nicht der Grundsatz der Ämterstabilität entgegen, der freilich nur im Zusammenhang mit einer Beamtenernennung gilt. Dennoch führt der Abschluss des Arbeitsvertrages zu einer Verfestigung der Dienstpostenübertragung und damit zu einer vergleichbaren Situation wie bei der (hypothetischen) Ernennung eines Beamten auf derselben Stelle. Vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 11. Dezember 2014 – 2 MB 28/14 –, juris, Rn. 5 ff. m. w. N. auch zur arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung; vgl. auch Schnellenbach, in: Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2. Aufl. 2018, 8. Kapitel Rn. 15, der offenbar davon ausgeht, dass eine arbeitsvertragliche Bindung mit den Mitteln des Arbeitsrechts lediglich bei einer Rechtsschutzverhinderung rückgängig zu machen ist. Wäre die Dienstpostenübertragung an einen Angestellten regelmäßig bis zur Grenze der Verwirkung – im vorläufigen Rechtsschutz- oder im Hauptsacheverfahren – überprüfbar, so könnte eine solche Besetzung durch einen Dienstherrn kaum mehr rechtssicher erfolgen. Zudem erscheint es wenig überzeugend anzunehmen, dass der Rechtsschutz eines Beamten gegen die Besetzung einer Stelle mit einem verbeamteten Konkurrenten weniger weit reicht, als der Rechtsschutz gegen die Besetzung mit einem angestellten Konkurrenten. Gegen eine ausgedehnte Überprüfungsmöglichkeit streitet nicht zuletzt der Aspekt der Funktionsfähigkeit der Verwaltung, der eine hinreichende Rechtssicherheit bei der Besetzung einer Stelle erfordert – gleich, ob die Besetzung mit einem Beamten oder Angestellten erfolgt. Schließlich sind bei der Übertragung der oben dargestellten Grundsätze die Interessen des erfolgreichen Konkurrenten zu berücksichtigen, der bei Abschluss eines Arbeitsvertrages über eine Stelle, deren Besetzung bei Unterzeichnung trotz hinreichender Möglichkeit nicht gerichtlich angegriffen wird, zu Recht auf den Bestand dieses Vertrages vertraut und auf Grundlage dieses Vertrauens Dispositionen trifft, insbesondere sein altes Arbeitsverhältnis kündigt. Der Antragsteller hatte unzweifelhaft Gelegenheit, seine Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor Unterzeichnung des Arbeitsvertrages auszuschöpfen. Es liegt insbesondere keine Rechtsschutzvereitelung zu seinen Lasten vor. Aus der Verfahrensabhängigkeit des aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruchs eines Beförderungsbewerbers ergeben sich Vorwirkungen auf das Verwaltungsverfahren. Das dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagerte Verwaltungsverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Dies wäre etwa der Fall, wenn der unterlegene Mitbewerber erst nach der Ernennung des Mitbewerbers vom Ausgang des Stellenbesetzungsverfahrens erführe. Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb eine Verpflichtung des Dienstherrn, dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig vor der Ernennung des Mitbewerbers durch eine Mitteilung Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens zu geben. Sie dient dazu, den Mitbewerber in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber befinden zu können, ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen seinen Bewerbungsverfahrensanspruch gegeben sind und er deshalb gegen die Entscheidung des Dienstherrn um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachsuchen will. Es genügt hierfür nicht, dem Betroffenen überhaupt irgendeine Mitteilung zum Verfahrensergebnis zukommen zu lassen. Diese muss vielmehr inhaltlich so gefasst sein, dass sie ihren Zweck hinreichend erfüllen kann, also die maßgebenden Erwägungen des Dienstherrn erkennen lassen. Ist das im Kern der Fall, ist es Sache des unterlegenen Bewerbers, sich mittels eines Antrags auf Einsicht in die Verwaltungsakten (den Besetzungsvorgang) noch weiter gewünschte ergänzende Informationen selbst zu beschaffen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2018 – 6 B 557/18 –, juris, Rn. 7 ff. m. w. N. In der Praxis der Verwaltungsgerichte hat sich eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet. Beantragt ein Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen. Vgl. BVerwG, Urteile vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris, Rn. 35, und 13. Dezember 2018 – 2 A 5/18 –, juris, Rn. 27 f. Eine entsprechende Wartefrist gilt für die Besetzung einer Stelle mit einem Angestellten, d. h. vor dem Eingehen der arbeitsvertraglichen Bindung. Gemessen daran begegnet zunächst die Mitteilung der Antragsgegnerin an den Antragsteller vom 7. März 2024 per E-Mail keinen ernstlichen Bedenken. Aus ihr wird deutlich, dass Erstere die Auswahlentscheidung aufgrund des Auswahlgesprächs vom 1. März 2024 zugunsten anderer „Bewerber*innen“ getroffen hat. Damit ist der Kern der Auswahlentscheidung hinreichend erkennbar, nämlich, dass sich ein Mitbewerber im Rahmen des Auswahlgesprächs durchgesetzt hat, das mithin maßgeblich für die Stellenbesetzung gewesen ist. Diese Mitteilung hat offensichtlich ihre Anstoßwirkung entfaltet, denn der Antragsteller hat sie zum Anlass genommen, am 2. April 2024 Einsicht in den Auswahlvorgang zu nehmen. Weiterhin ist die Besetzung der Stelle durch den Abschluss des Arbeitsvertrags mit dem Beigeladenen rechtlich nicht zu beanstanden, da die Wartefrist von zwei Wochen nach Zugang der Mitteilung evident eingehalten ist. Indes hat der Antragsteller bis zum 29. Mai 2024, mithin mehr als zwei Monate ab dem Zugang der Mitteilung, zugewartet, um gerichtlichen Rechtsschutz zu suchen. Zuvor hatte er lediglich außergerichtlich über seinen Prozessbevollmächtigten mit der Antragsgegnerin korrespondiert, sie mit Schreiben vom 12. April 2024 insbesondere aufgefordert, schriftlich zu bestätigen, dass die Stelle mit keinem anderen Bewerber besetzt werde, solange über seine Bewerbung nicht erneut bestandskräftig entschieden worden sei. An diese außergerichtliche Aufforderung, dem Begehren des Antragstellers zu entsprechen, war die Antragsgegnerin nicht gebunden. Es ist auch weder vorgetragen noch erkennbar, dass sie außergerichtlich eine entsprechende Stillhaltezusage abgegeben hätte und sich mit der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages in Widerspruch dazu gesetzt hätte. Die Antragsgegnerin war schließlich nicht verpflichtet, dem Antragsteller den genauen Termin für die geplante Unterzeichnung des Arbeitsvertrages mitzuteilen. Nachdem Letzterer wusste, dass ein Mitbewerber für die Stelle ausgewählt worden war, und er zunächst kein gerichtliches Verfahren angestrengt hatte, musste er damit rechnen, dass eine Besetzung der Stelle jedenfalls nach Ablauf der üblichen Wartefrist erfolgen würde. Selbst wenn man annimmt, dass die Konkurrentenmitteilung – mit Blick darauf, dass inhaltliche Ausführungen, weshalb der Beigeladene hiernach als besser geeignet eingeschätzt bzw. als vorzugswürdig angesehen wurde, sich ihr letztlich nicht entnehmen lassen – nicht ordnungsgemäß gewesen ist, führt das im Ergebnis nicht zu einer Rechtsschutzvereitelung. Es fehlt insoweit offensichtlich an einer Kausalität. Dem Antragsteller waren zumindest nach Akteneinsichtnahme am 2. April 2024 die wesentlichen Umstände, namentlich die Erwägungen im Auswahlvermerk vom 1. März 2024, bekannt und es bestand für ihn zumindest ab diesem Zeitpunkt ohne weiteres die Möglichkeit, vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Der Arbeitsvertrag mit dem Beigeladenen ist nämlich erst mehr als drei Wochen nach der Akteneinsichtnahme unterzeichnet worden. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, nachdem er keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung ist nach §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 S. 1 Nr. 1, S. 2 bis 4 GKG unter Berücksichtigung des vom Antragsteller angestrebten der Besoldungsgruppe A 15 LBesO zugeordneten Statusamtes und Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 12 erfolgt (12 * 7050,45 Euro / 2 = 42.302,70 Euro). Aufgrund der Vorläufigkeit des begehrten Rechtsschutzes ist der Betrag um die Hälfte zu reduzieren, sodass sich der Vierteljahresbetrag von 21.151,35 Euro – entsprechend der Wertstufe bis 22.000 Euro – ergibt. Vgl. zur Streitwertfestsetzung bei Beförderungskonkurrenz: OVG NRW, Beschluss vom 19. Januar 2023 – 6 E 604/21 –, juris, Rn. 4 ff. Rechtsmittelbelehrung: (1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet. Auf die seit dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe. Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen. Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften. (2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Auf die seit dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,– Euro nicht übersteigt. Die Beschwerdeschrift soll möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften. War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.