3 L 924/19

Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, welche ihre Kosten selber trägt Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,- Euro festgesetzt. Gründe: Der Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO aufzugeben, das mit Vergabebekanntmachung vom 29.01.2018 eingeleitete Verfahren zur Vergabe des Rechts zur Veranstaltung von Wochenmärkten ab dem 01.06.2018 in T. Mitte (Neumarkt), T. X. (X1. Marktplatz) und T. P. (Marktplatz B. Straße Ecke E. Straße) fortzuführen und über das Angebot der Antragstellerin auf der Grundlage der ursprünglichen Vergabebekanntmachung vom 29.01.2018 sowie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, hat keinen Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann zudem eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis getroffen werden, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Beide Fälle setzten gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO voraus, dass das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht werden. Vorliegend ist dem Anordnungsbegehren nicht zu entsprechen, weil die erstrebte Anordnung eine mit dem Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung nicht zu vereinbarende Vorwegnahme der Hauptsache beinhalten würde. Eine dahingehende einstweilige Anordnung würde der Antragstellerin gerade die Rechtsposition vermitteln, die sie in einem Hauptsacheverfahren anstreben müsste. Eine Vorwegnahme der grundsätzlich dem Hauptsacheverfahren (Klageverfahren) vorbehaltenen Entscheidung ist nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn ein wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist, dem betreffenden Antragsteller ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und der Antragsteller im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen wird, vgl. OVG. NW., Beschlüsse vom 20.09.1984 - 6 B 1028/84 -, DÖD 1985, 280, und vom 5.91.1994 - 6 B 2944/93 -, RiA 1995, 200. Vorliegend ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin in einem Hauptsacheverfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit obsiegen wird. Die Antragsgegnerin hat das Verfahren zur Vergabe des Rechts zur Veranstaltung von Wochenmärkten ab dem 01.06.2018 in T. Mitte (Neumarkt), T. X. (X1. Marktplatz) und T. P. (Marktplatz B. Straße Ecke E. Straße) ohne Zuschlag beendet und der Antragstellerin dies mit Schreiben vom 18.03.2019 mitgeteilt. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, im Hinblick auf die Beschlüsse der Kammer vom 25.06.2018 und 07.02.2019 in den Verfahren 3 L 1576/18 und 3 L 2466/18 eine neue Ausschreibung mit einer neuen Wertungsmatrix zu beginnen. Vorliegend dürfte der Antragstellerin weder aus materiellem noch aus prozessualem Recht ein Anspruch auf Fortführung des ursprünglichen Bewerbungsverfahrens auf der Grundlage der Bekanntmachung vom 29.01.2018 zu stehen. Zutreffend verweist die Antragsgegnerin diesbezüglich auf die Vorschrift des § 63 Abs. 1 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV). Danach ist der öffentliche Auftraggeber berechtigt, ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufzuheben, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Bedingungen entspricht, sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat, kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt wurde oder andere schwerwiegende Gründe bestehen (Satz 1). Im Übrigen ist der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich nicht verpflichtet, den Zuschlag zu erteilen (Satz 2). In der Rechtsprechung ist dazu anerkannt, dass der Vergabestelle es grundsätzlich unbenommen bleibt, von einem Beschaffungsvorhaben auch dann Abstand zu nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund. Notwendige Voraussetzung für eine wirksame Aufhebung ist lediglich, dass der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder bloß zum Schein erfolgt. Sachlich ist jeder erhebliche und vernünftige Grund, selbst wenn dieser objektiv vorhersehbar war und aus der Risikosphäre des Auftraggebers stammt. Vgl. dazu Vergabekammer des Landes Brandenburg, Beschluss vom 11.10.2017 – VK 8/17 -, juris, mit Nachweisen der Rechtsprechung. Unabhängig davon, ob § 63 Abs. 1 VgV hier direkte Anwendung findet, kann dessen Rechtsgedanke hier jedenfalls herangezogen werden. Dabei erscheint die Begründung der Antragsgegnerin, dass sie die ursprünglich vorgesehen Auswahlkriterien im Hinblick auf die genannten Beschlüsse der Kammer als erschöpft ansehen würde und deshalb aufgrund der ursprünglichen Ausschreibung eine rechtlich nicht zu beanstandende Auswahlentscheidung nicht mehr möglich sei, sachlich nachvollziehbar und insbesondere nicht vorgeschoben. Im Gewerberecht dürfte zwar von der Heranziehung der Grundsätze des ob § 63 Abs. 1 VgV dann abzusehen sein, wenn sich das Auswahlverfahren auf die Erteilung von Genehmigungen bezieht, auf die ein Anspruch besteht, zum Beispiel eine Marktfestsetzung nach § 69 GewO oder eine Teilnahme nach § 70 GewO. Auch hier ergibt sich zwar die Notwendigkeit einer Auswahlentscheidung, wenn mehrere Bewerber um die gleiche Genehmigung streiten. Letztendlich hat die Behörde aber einem der Konkurrenten die Genehmigung zu erteilen. Darum geht es hier aber im Kern nicht. Zwar soll auch hier die Durchführung der Wochenmärkte auf der Grundlage von gewerberechtlichen Festsetzungen nach § 69 GewO erfolgen. Hinzu treten aber Sondernutzungserlaubnisse und der Abschluss eines einheitlichen Konzessionsvertrages über die Durchführung aller drei Wochenmärkte. Auf beides besteht für die Antragstellerin kein gebundener Anspruch. Die Festsetzung alleine wäre für sie aber ohne Wert, da diese ihr insbesondere nicht die Befugnis verleiht, die jeweiligen Grundstücke für die Durchführung der Wochenmärkte zu nutzen. Der Anspruch steht der Antragstellerin auch nicht aus prozessualen Gründen zu. Die Kammer hat in den genannten Beschlüssen der Antragsgegnerin zwar vorläufig untersagt, auf einen Antrag oder ein Angebot der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen und mit dieser einen entsprechenden Vertrag zu schließen, bis über das Angebot der Antragstellerin unter der Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden und eine Zweiwochenfrist abgelaufen ist. Eine Verpflichtung, dass Auswahlverfahren unbedingt zu Ende zu führen, war damit aber nicht verbunden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen Antrag gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Rechtsmittelbelehrung: (1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet. Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe. Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften. (2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt. Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften. War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden..