3 L 2466/18

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, auf einen Antrag oder ein Angebot der Beigeladenen in dem Verfahren zur Vergabe des Rechts zur Veranstaltung von Wochenmärkten ab dem 01. Juni 2018 in T. -Mitte (O.--markt ), T. Wald (X. N.----platz ) und T. P. (N.----platz B. Straße Ecke E. Straße) den Zuschlag zu erteilen und mit dieser einen entsprechenden Vertrag zu schließen, bis über das Angebot der Antragstellerin unter der Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an die Antragstellerin abgelaufen ist. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, welche ihre Kosten selber trägt. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,- Euro festgesetzt. Gründe: Der dem Sachtenor entsprechende Antrag hat Erfolg, da die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung vorliegen. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass die Vergabe der Durchführung des Rechts zur Veranstaltung von Wochenmärkten ab dem 01. Juni 2018 in T. -Mitte (O.--markt ), T. Wald (X. N.----platz ) und T. P. (N.----platz B. Straße Ecke E. Straße) an die Beigeladene ihre subjektiven Rechte vereiteln könnte und eine Regelung nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag und bereits vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen, nötig erscheint. Derjenige, der vorläufigen Rechtsschutz begehrt, muss gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft machen, dass ihm der geltend gemachte materiell-rechtliche Anspruch zusteht (Anordnungsanspruch) und dass ein Grund für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes besteht (Anordnungsgrund). Maßgebend sind hierbei die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts. Die Antragstellerin hat zunächst einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Vorliegend dürfte es den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzen, dass die Antragsgegnerin der Bewerbung der Beigeladenen wiederum den Vorzug gegeben hat. Mit ihrer Auswahlentscheidung vom 15.08.2018 hat die Antragsgegnerin den Vorgaben des Beschlusses der Kammer vom 25.06.2018 – 3 L 1576/18 – nicht entsprochen. Dies gilt auch dann, wenn man der Auswahlentscheidung den Vermerk des zuständigen Beigeordneten der Antragsgegnerin vom 31.07.2018 zugrunde legt. Ausweislich der Ziffer II.1. und 2. des Auswahlvermerks hat die Antragsgegnerin zunächst ihre Auswahlentscheidung an acht Kriterien ausgerichtet, bei denen sie eine Bewertung der einzelnen Angebote anhand der Kriterien der Ausschreibung vorgenommen hat. Da die Antragstellerin und die Beigeladene hier im Wesentlichen gleich bewertet wurden, ist die weitere Auswahlentscheidung in Ziffer III. an Hand von Hilfskriterien vorgenommen worden. Hierbei wurde der Bewerbung der Beigeladenen im Hinblick auf die Kriterien „Berücksichtigung örtlicher Marktteilnehmer“, „Förderung des Wettbewerbes“ und „Gefährdung der Kontinuität der Märkte“ der Vorzug gegeben. Die so getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletzt jedenfalls allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe. Dies gilt zunächst für die Begründung zum Kriterium „Berücksichtigung örtlicher Marktteilnehmer“. Die Antragsgegnerin führt hier aus, mit der Beigeladenen agiere ein örtliches Unternehmen, welches auch unmittelbar einen Beitrag zur örtlichen Wertschöpfungskette leiste. Diese Wertschöpfung gelte es zu erhalten. Eine solche Argumentation hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. So dürfte schon in wissenschaftlicher Hinsicht die Behauptung, der Anteil der Beigeladenen an der „örtlichen Wertschöpfungskette“ sei größer als der der Antragstellerin kaum haltbar sein. Sie wird jedenfalls in keiner Weise belegt. Unabhängig davon läuft aber die Anwendung dieses Kriteriums letztlich schlicht darauf hinaus, dass die Antragsgegnerin ortsansässige Unternehmen bevorzugen will. Dies verbietet schon der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz, der eine Wertung dieses Merkmals nicht zulässt. Unzulässig ist auch die Argumentation der Antragsgegnerin zum Kriterium Förderung des Wettbewerbes. Die Antragsgegnerin verletzt das Gebot der Wettbewerbsneutralität, wenn sie der Beigeladenen den Zuschlag erteilen will, weil diese eine Ablehnung in wirtschaftlicher Hinsicht deutlich härter als die Antragstellerin treffen würde. Die Antragsgegnerin hat insoweit die Bewerber gleich zu behandeln. Ihr steht es nicht zu, einen Bewerber zu bevorzugen, weil sie bei einer Ablehnung um dessen wirtschaftliche Existenz fürchtet. Schließlich trägt auch das Kriterium der „Gefährdung der Kontinuität der Märkte“ die ablehnende Entscheidung nicht. Die Antragsgegnerin hat grundsätzlich Alt- und Neubewerber chancengleich zu behandeln, obwohl es in der Natur der Sache liegt, dass die Vergabe an einen Neubewerber Veränderungen und damit auch Durchbrechung der Kontinuität eines Marktes mit sich bringen kann. Unabhängig davon ist Gegenstand des Schreibens eines der Marktteilnehmer vom 12.07.2018, auf das sich die Antragsgegnerin in ihrer Begründung bezieht, im Wesentlichen die unterschiedliche Preisgestaltung der Bewerber. Diese Frage hat die Antragsgegnerin aber schon bei ihrer Bewertung, die zum Gleichstand der Bewerber geführt hat, herangezogen. Sie taugt hier ohne eine weitere Ausschärfung deshalb nicht als Hilfskriterium. Die mit dem Tenor getroffene Regelung ist auch nötig, um den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin zu sichern. Zwar dürfte eine Festsetzung zu Gunsten der Beigeladenen einen die Antragstellerin belastenden Verwaltungsakt darstellen, welche diesen anfechten könnte. Damit könnte sie aber den vorgesehenen Vertragsschluss zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen nicht verhindern. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen Antrag gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1 und 2 (5.000,-- Euro je Wochenmarkt), 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Rechtsmittelbelehrung: (1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet. Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe. Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst vierfach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften. (2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt. Die Beschwerdeschrift soll möglichst vierfach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften. War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.