3 L 2854/18

Leitsatz: Marktrecht Die aufschiebende Wirkung der Klage 3 K 7827/18 gegen die Widerrufsverfügung der Antragsgegnerin vom 17. September 2018 wird hinsichtlich der Ziffern 1. (Zuweisungswiderruf) und 2. (Räumungsaufforderung) wiederhergestellt und hinsichtlich der Ziffer 4. (Zwangsmittelandrohung) angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000,00 Euro festgesetzt. Gründe: Der im Sinne des vorstehenden Tenors gestellte Antrag hat Erfolg. Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt aufschiebende Wirkung. Diese Wirkung entfällt, wenn die Behörde nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse angeordnet hat. Zudem haben nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 112 Satz 1 JustG NRW Rechtsbehelfe, die sich gegen Maßnahmen der Vollstreckungsbehörden und der Vollzugsbehörden in der Verwaltungsvollstreckung richten, gleichfalls keine aufschiebende Wirkung. Das Gericht kann jedoch nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO i. V. m. § 112 Satz 2 JustG NRW die aufschiebende Wirkung auf Antrag des Betroffenen wiederherstellen oder anordnen. Ein derartiger Antrag hat Erfolg, wenn das private Interesse des Betroffenen an der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs oder seiner Anfechtungsklage das entgegenstehende öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Das ist der Fall, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, weil ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides nicht bestehen kann, oder wenn das private Interesse des Antragstellers aus sonstigen Gründen überwiegt. Der zulässige Antrag ist begründet, weil die vorgenannten Voraussetzungen für eine Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der am 26. September 2018 erhobenen Klage sowohl hinsichtlich des Zuweisungswiderrufs und der Räumungsaufforderung als auch hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung erfüllt sind. Gegen den auf § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Nr. 1 VwVfG NRW i. V. m. § 6 Abs. 4 der Satzung für den Großmarkt der Stadt E. vom 17. Dezember 1998 (Großmarktsatzung) gestützten Widerruf der Zuweisung für sieben Standplätze in der Halle 8 des Großmarktes (mit einer Gesamtfläche von 516 m²) bestehen bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung durchgreifende rechtliche Bedenken. Diese resultieren daraus, dass die Ziffer 1. der angegriffenen – zugleich den maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt markierenden – Widerrufsverfügung der Antragsgegnerin vom 17. September 2018 – ebenso wie der zu Grunde liegende Beschluss des Rates der Landeshauptstadt E. vom 12. Juli 2018 – mit höherrangigem Recht nicht vereinbar sein dürfte. Vor diesem Hintergrund bedürfen die von der Antragstellerin vorrangig angebrachten (beachtlichen) Argumente, dass der in dem Zuweisungsbescheid vom 6. April 2016 enthaltene Widerrufsvorbehalt im Hinblick auf die besondere Vorgeschichte (Umzug aus der Halle 14A in die Halle 8) bis zum 31. Mai 2020 suspendiert (und § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG NRW daher nicht greife) und der vorgenannte Ratsbeschluss keine nachträglich eingetretene Tatsache (im Sinne von § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW) sei, keiner vertieften Würdigung, zumal sie jeweils eng mit der Frage verbunden sind, ob der von der Antragsgegnerin angenommene „sachlich gerechtfertigte Grund“ (Auflösung der öffentlichen Einrichtung Großmarkt zwecks „Wechsels des Betreibermodells in eine private Trägerschaft“, vgl. Seite 10 der angegriffenen Widerrufsverfügung) sich als tragfähig erweist. Dies ist angesichts der verfassungsrechtlichen Bedenken nicht der Fall. Denn bei dem seit 1936 existierenden Großmarkt der Antragsgegnerin (vgl. die auf §§ 69 RGewO und 58 Abs. b PolVwG PR gestützte Marktordnung vom 15. Juni 1936) handelt es sich nach der bisherigen Konzeption um eine kommunale öffentliche Einrichtung im Sinne von § 8 GO NRW (vgl. auch § 1 der Großmarktsatzung). Bereits in ihrer Widerrufsverfügung (auf Seite 11) weist die Antragsgegnerin zutreffend darauf hin, dass es sich bei einem Großmarkt – anders als beispielsweise bei Schulen und Friedhöfen – nicht um eine Pflichtaufgabe handelt, d. h. eine Kommune eine derartige öffentliche Einrichtung „zur wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Betreuung ihrer Einwohner“ im Sinne von § 8 Abs. 1 GO NRW nicht schaffen muss. Entgegen der (bereits in der Widerrufsverfügung) zum Ausdruck gebrachten Annahme der Antragsgegnerin folgt hieraus aber nicht, dass eine Gemeinde (unbeschränkt) über die Abschaffung bzw. Privatisierung eines Großmarktes entscheiden kann. Vielmehr sind dabei die aus der bundesverfassungsrechtlichen Garantie der kommunalen Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG) abgeleiteten Grundsätze zu beachten, die das Bundesverwaltungsgericht in seinem sogenannten „Weihnachtsmarkturteil“ aufgestellt hat. Nach dieser Entscheidung steht es nicht im freien Ermessen der Gemeinde, „freie Selbstverwaltungsangelegenheiten“ zu übernehmen oder sich auch jeder Zeit wieder dieser Aufgaben zu entledigen. Gehören Aufgaben zu den Angelegenheiten des örtlichen Wirkungskreises, so darf sich die Gemeinde im Interesse einer wirksamen Wahrnehmung dieses örtlichen Wirkungskreises, der ausschließlich der Gemeinde, letztlich zum Wohle der Gemeindeangehörigen, anvertraut ist, nicht ihrer gemeinwohlorientierten Handlungsspielräume begeben. Der Gemeinde steht es damit nicht grundsätzlich zu, sich ohne Weiteres der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zu entledigen. Andernfalls hätten es die Gemeinden selbst in der Hand, den Inhalt der kommunalen Selbstverwaltung durch Abstoßen oder Nichtwahrnehmung ihrer ureigenen Aufgaben auszuhöhlen. Um ein Unterlaufen des ihr anvertrauten Aufgabenbereichs zu verhindern, muss sich die Gemeinde grundsätzlich zumindest Einwirkungs- und Steuerungsmöglichkeiten vorbehalten, wenn sie die Angelegenheiten des örtlichen Wirkungskreises anderen übertragen will. Sie kann sich damit nicht ihres genuinen Verantwortungsbereichs für die Wahrnehmung ihrer Angelegenheiten des örtlichen Wirkungskreises entziehen. Will sie Dritte bei der Verwaltung bestimmter Bereiche ihres eigenen Aufgabenbereichs einschalten, die gerade das Zusammenleben und Zusammenwohnen der Menschen in der politischen Gemeinschaft betreffen, so muss sie ihren Einflussbereich über die Entscheidung etwa über die Zulassung im Grundsatz behalten. Der Gemeinde ist es verwehrt, gewissermaßen den Inhalt der Selbstverwaltungsaufgaben selbst zu beschneiden oder an Dritte abzugeben. Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2009 - 8 C 10.08 -, juris, Rn. 29. Der Zeitpunkt und die Ausgestaltung der Auflösung der öffentlichen Einrichtung Großmarkt durch die Antragsgegnerin zwecks „Wechsels des Betreibermodells in eine private Trägerschaft“ stehen mit den vorgenannten Grundsätzen nicht im Einklang. Zunächst ist zu betonen, dass diese Grundsätze zur Disponibilität gemeinwohlorientierter Handlungsspielräume und materiellen Privatisierung in der vorliegenden Konstellation Geltung beanspruchen. Sie unterscheidet sich nämlich deutlich von dem Sachverhalt in dem seitens der Antragsgegnerin angeführten Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg, bei dem es nicht um eine Privatisierung, sondern um die (vorläufige) Aufgabe eines Volksfestes ging. Vgl. VG Augsburg, Urteil vom 26. September 2011 - Au 7 K 10.1951 -, juris, Rn. 73 ff. Anders als dort soll es den Großmarkt E. nach dem Willen des Rates der Stadt jedoch – wenn auch in eigener Verantwortung der Großmarkthändler (bzw. der „zukünftigen Betreibergesellschaft“, vgl. Beschlussvorlage 19/45/2018-1) – weiter geben. Im Hinblick darauf vermag das Gericht die nunmehrige Argumentation der Antragsgegnerin (auf Seite 1 des Schriftsatzes vom 19. November 2018), die Darstellung der Sicherung der „Fortführung des Großmarktes“ in der vorgenannten Beschlussvorlage habe lediglich der Dokumentation der „Bemühungen der Stadt“ gedient, nicht nachzuvollziehen, zumal sie den Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit – „Aussicht auf einen zukunftsfähigen Großmarkt“ – (auf Seite 2 desselben Schriftsatzes) sowie der Begründung des Widerrufsbescheides (z. B. auf dessen bereits oben zitierter Seite 10: Auflösung der öffentlichen Einrichtung Großmarkt zwecks „Wechsels des Betreibermodells in eine private Trägerschaft“ sowie auf dessen Seite 13: „Umstrukturierung“), die ohne entsprechenden Ratsbeschluss in der Luft hinge, widerspricht. Der maßgebliche Ratsbeschluss vom 12. Juli 2018 kann nur als Einheit von Beschluss- und Sachdarstellung verstanden werden, weil die oben skizzierten – vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten – Grundsätze sonst ohne Weiteres umgangen werden könnten. Die Geltung der im „Weihnachtsmarkturteil“ aufgestellten Grundsätze kann entgegen der Ausführungen in der angegriffenen Widerrufsverfügung (auf den Seiten 11 f.) und der Argumentation der Antragsgegnerin in dem vorliegenden Verfahren (insbesondere auf den Seiten 3 ff. des Schriftsatzes vom 19. November 2018) auch nicht unter Verweis auf die „wirtschaftliche Funktion“, die „rein wirtschaftlichen Belange“, die „vorrangige wirtschaftliche Betätigung“ bzw. die „Subsidiaritätsklausel des § 107 Abs. 1 GO NRW“ in Abrede gestellt werden. Denn das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Entscheidung deutlich gemacht, dass die Pflicht der gemeindlichen Wahrung und Sicherung ihres eigenen Aufgabenbestandes für öffentliche Einrichtungen mit kulturellem, sozialen und traditionsbildenden Hintergrund gilt, die schon lange Zeit in der bisherigen kommunalen Alleinverantwortung lagen. Nur wenn es allein um eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde geht, bei der von vornherein zweifelhaft sein kann, ob es sich um eine Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft handelt, die das Zusammenleben und Zusammenwohnen der Menschen in der politischen Gemeinschaft betrifft, so ist die Frage einer Pflicht der gemeindlichen Wahrung und Sicherung ihres eigenen Aufgabenbestandes nach Auffassung des 8. Senats anders zu beantworten. Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2009 - 8 C 10.08 -, juris, Rn. 30. Bei dem Großmarkt E. handelt es sich nicht um eine derartige allein wirtschaftliche Betätigung, sondern um eine Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft im Sinne von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG. Dies sind nach dem „Rastede-Beschluss“ des Bundesverfassungsgerichts diejenigen Bedürfnisse und Interessen, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben, die also den Gemeindeeinwohnern gerade als solchen gemeinsam sind, indem sie das Zusammenleben und Zusammenwohnen der Menschen in der (politischen) Gemeinde betreffen; auf die Verwaltungskraft der Gemeinde kommt es hierfür nicht an. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. November 1988 - 2 BvR 1619/83 u. a. -, juris, Ls. 4 und Rn. 59. Die Antragstellerin hat hierzu in ihrer Antragsbegründung überzeugend ausgeführt, dass die Antragsgegnerin mit dem Großmarkt ihre hoheitliche Aufgabe erfülle, die Versorgung der Bevölkerung und örtlichen Unternehmen mit hochwertigen, gesunden und frischen Lebensmitteln (vorrangig Obst und Gemüse) sicherzustellen und darüber hinaus E. als attraktiven Standort für den Handel, das Handwerk, die Produktion und den Gastronomiebedarf zu stärken. Der Großmarkt führe Erzeuger, Großhandel und mittelständischen Lebensmitteleinzelhandel sowie die Gastronomie und die Wochenmarktbeschicker zum Vorteil der Verbraucher regional zusammen und gewährleiste darüber hinaus eine transparente Preisgestaltung. Es handele sich mithin um eine Einrichtung mit stark sozial geprägtem Hintergrund im Rahmen der kommunalen Daseinsvorsorge. Dieser Bewertung ist beizupflichten. Hinzu kommt der vom Bundesverwaltungsgericht betonte Gesichtspunkt der „traditionellen Prägung“. Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2009 - 8 C 10.08 -, juris, Rn. 31. Denn immerhin gehört der Großmarkt seit über achtzig Jahren zum Aufgabenbestand der (jetzigen) Landeshauptstadt, die sich gern ihrer hochwertigen und vielfältigen Gastronomie rühmt. Der Versuch der Antragsgegnerin, den Großmarkt unter Hinweis auf den Bedeutungswandel zu einem rein wirtschaftlichen Belang herabzustufen, verfängt nicht, zumal das von ihr zum Beleg herangezogene (recht aktuelle) Gutachten der Firma C. (auf Seite 23 = Blatt 292 des General-VV, Beiakte Heft 5) die Bedeutung der Großmärkte auch als Versorgungsfaktor (und nicht nur als Wirtschaftsfaktor) als Ergebnis festhält. Dass nicht nur die E…er Gastronomie, sondern auch die über die Stadtgrenze hinaus seitens des Großmarktes beliefert wird, deckt sich mit dem Befund der überregionalen Bedeutung der Großmärkte in dem vorgenannten Gutachten und unterstreicht den immensen – einer Einrichtung des Messe- und Ausstellungswesens im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GO NRW ähnlichen – Standortfaktor, entkoppelt diese Einrichtung aber nicht von der örtlichen Gemeinschaft. Den demnach auf den (ganzjährigen) E…er Großmarkt erst recht anwendbaren – für den (naturgemäß nur temporären) P. Weihnachtsmarkt (und auch für sonstige Märkte und Messen) vom Bundesverwaltungsgericht erarbeiteten – Grundsätzen ist der Ratsbeschluss vom 12. Juli 2018 und die diesen umsetzende Widerrufsverfügung vom 17. September 2018 nicht gerecht geworden. Denn jedenfalls stehen der Zeitpunkt und die Ausgestaltung der Auflösung der öffentlichen Einrichtung Großmarkt durch die Antragsgegnerin zwecks „Wechsels des Betreibermodells in eine private Trägerschaft“ mit den vorgenannten Grundsätzen nicht im Einklang. Weder im Juli noch im September 2018 war der bereits im November 2014 angestoßene Prozess der Umstrukturierung des Großmarktes derart weit gediehen, dass auch nur ansatzweise ersichtlich war, wie die Antragsgegnerin den ihr nach den verfassungsrechtlichen Anforderungen obliegenden „Vorbehalt von Kontroll- und Einwirkungsrechten“ sicherstellen wollte. Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2009 - 8 C 10.08 -, juris, Rn. 33. In dem angegriffenen Widerrufsbescheid ist (auf Seite 6) lediglich davon die Rede, dass die IDR AG – seit 1951 ist die Antragsgegnerin deren alleinige Aktionärin – (als zukünftige Vermieterin) und die (von der Großmarktgilde gegründete „Großmarkt E. A. .O. “) GbR (als Mieterin) kurz vor der Einigung (über einen General-Mietvertrag) stünden. Dies sei auch im Entwurf eines „Letter of Intent“ formuliert. Abgesehen davon, dass einem solchen „Letter of Intent“ – wäre er denn seinerzeit schon über das Entwurfsstadium hinausgelangt – (auch nach seiner Präambel) keine rechtlich bindende Wirkung zukommt, vermag das Gericht den übermittelten Entwürfen keine derartigen Sicherungsmaßnahmen im obigen Sinne zu entnehmen, welche die J. AG der GbR, die lediglich Vorläuferin der eigentlichen Vertragspartnerin (nach aktuellem Stand ausweislich der Anlage 9 zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 19. November 2018 wohl die „Großmarkthallen E. eG“) ist, auferlegt hat. So ist in Ziffer 3 der Entwurfsfassung vom 24. Mai 2018 (Anlage 6 zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 19. November 2018) lediglich von einer „organisatorischen Unterstützung“ durch die Landeshauptstadt während der Übergangszeit die Rede. Letztlich bedarf dies aber keiner weiteren Vertiefung, denn die Antragsgegnerin hat in ihrem bereits mehrfach angeführten Schriftsatz vom 19. November 2018 (auf den Seiten 1 f.) unmissverständlich klargestellt, dass derartige Sicherungsmaßnahmen, die für eine formelle oder funktionale Privatisierung sprechen könnten, ihrerseits nicht gewünscht seien. Auch ihr Rat habe am 12. Juli 2018 nicht beschlossen, dass der Großmarkt in dieser Weise privatisiert werden solle. Dementsprechend seien auch in dem (auszugsweise als Anlage 1 zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 19. November 2018) übermittelten Entwurf eines Kaufvertrages zwischen der Antragsgegnerin und der J. AG keine Regelungen zu finden, die eine irgendwie geartete Steuerungsmöglichkeit der Zulassungskriterien durch sie – die Antragsgegnerin – beinhalteten. Dass die vom Bundesverwaltungsgericht formulierten Anforderungen nicht eingehalten wurden, werden und auch gar nicht eingehalten werden sollen, macht schließlich der Satz deutlich: „Die Beklagte will sich aber ihres Großmarktes als öffentlicher Einrichtung gänzlich entledigen und keinerlei Verantwortlichkeit mehr für die ordnungsgemäße Erledigung sicherstellen.“ Die an den offensichtlich rechtswidrigen Zuweisungswiderruf (in Ziffer 1.) anknüpfenden Regelungen in den Ziffern 2. (Räumungsaufforderung) und 4. (Zwangsmittelandrohung) teilen dessen rechtliches Schicksal. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob das (auf Seite 14 des angegriffenen Widerrufsbescheides geregelte) Entfallen der Räumungspflicht bei Abschluss eines Mietvertrages nicht einen rechtlich bedenklichen faktischen Kontrahierungszwang beinhaltet und das Verlassen der Räumlichkeiten durch die Mitarbeiter der Antragstellerin – wie von dieser angebracht – keine mittels Ersatzvornahme durchsetzbare vertretbare Handlung ist. Eine offene – von den Erfolgsaussichten der Klage – losgelöste Interessenabwägung führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen sei auf die zutreffenden Ausführungen in der Antragsbegründung der Antragstellerin (vom 26. Oktober 2018 unter II. auf den Seiten 24 f.) verwiesen, die auch durch die nunmehrige Vorlage eines (korrigierten) Einzelmietvertrages (Anlage 4 zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 19. November 2018) nicht in Frage gestellt werden, zumal die Antragsgegnerin lediglich anführt, dass die J. AG (nur) aktuell als Investor zur Verfügung stehe. Warum die Tochtergesellschaft der Antragsgegnerin nicht auch noch zu einem späteren Zeitpunkt „auf dem Weg des Gesamtprozesses“ mit einer deutlich fortgeschrittenen Konturierung der Rahmenbedingungen (und dadurch der Möglichkeit einer wirklich weitgehend einvernehmlichen Lösung) ihren Teil der Umstrukturierung übernehmen sollte, erschließt sich dem Gericht nicht. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Sie ist wegen der vergleichbaren wirtschaftlichen Bedeutung an der obergerichtlichen gewerberechtlichen Streitwertpraxis, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2004 - 4 B 1637/04 -, GewArch 2005, 77, sowie an Ziff. 54.1 und 54.2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 orientiert. Im Hauptsacheverfahren 3 K 7827/18 ist (wie schon in dem seinerzeitigen Verfahren 3 K 7996/15) wegen des besonderen Zuschnitts der Antragstellerin (unabhängig von der mittlerweile wieder aufgehobenen wiederholenden Widerrufsverfügung) unter Verdoppelung des vorgenannten Betrages ein Streitwert von 30.000,00 Euro (vorläufig) in Ansatz gebracht worden. Dieser Wert ist im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes in Anwendung von Ziff. 1.5 Satz 1 des Streitwertkataloges zu halbieren.