3 L 1142/16

Die aufschiebende Wirkung der vor der beschließenden Kammer erhobenen Klage 3 K 5160/16 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin über die Festsetzung des Wochenmarktes für den Stadtteil W. -N. vom 22.03.2016 wird wiederhergestellt. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, welche ihre Kosten selber trägt. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,- Euro festgesetzt. Gründe: Die Kammer kann dem Tenor entsprechend vorläufigen Rechtsschutz gewähren, da die Antragstellerin die Art und Weise des von ihr begehrten vorläufigen Rechtsschutzes der Entscheidung des Gerichts überlassen hat. Vorliegend hat die Antragsgegenerin der Beigeladenen unter dem 22.03.2016 einen Bescheid über die Festsetzung der Wochenmärkte im Stadtgebiet W. für die Stadtteile W. -N. und W. -M. erteilt. Mit dem Bescheid ist aufgrund von § 7 Abs. 2 der Sondernutzungssatzung der Antragsgegnerin eine Sondernutzungserlaubnis verbunden. Die Antragstellerin hat gegen diesen Bescheid unter dem 14.04.2016 vor der beschließenden Kammer eine Anfechtungslage erhoben. Dieser käme nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO eine aufschiebende Wirkung zu, welche aber nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO entfällt, da die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der Verfügung angeordnet hat. Im Hinblick hierauf hat der vorläufige Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO zu erfolgen, weil die Antragsgegnerin ihre eigene Bewerbung auf die Durchführung der Wochenmärkte nicht durchsetzen kann, solange die Festsetzung zu Gunsten der Beigeladenen wirkt. Bei einem begünstigenden Verwaltungsakt mit belastender Drittwirkung – wie hier – kann das Gericht die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs gegen einen von der Behörde für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt auf Antrag des Drittbetroffenen ganz oder teilweise nach Maßgabe des § 80a Abs. 3 i. V. m. § 80 Abs. 5 VwGO wiederherstellen. Einem solchen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ist grundsätzlich stattzugeben, wenn der angefochtene Verwaltungsakt Rechte des Dritten verletzt, also wenn die Erlaubnis den Dritten in seinen Rechten verletzt. Denn in diesem Fall kann ein überwiegendes Interesse des Erlaubnisinhabers oder der Öffentlichkeit an einer sofortigen Ausnutzung der Genehmigung nicht bestehen. Umgekehrt ist der Antrag des Dritten abzulehnen, wenn die Genehmigung ihn nicht in eigenen Rechten verletzt und eine ordnungsgemäße Begründung für die angeordnete sofortige Vollziehung gegeben ist. Vorliegend dürfte die Festsetzung des Wochenmarktes für den Stadtteil W. -N. die Antragstellerin in ihren Rechten verletzen. Diese hat sich nämlich selbst bei der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 12.02.2016 um die Ausrichtung dieses Wochenmarktes beworben und damit eine entsprechende Festsetzung begehrt. Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 GewO hat die zuständige Behörde auf Antrag des Veranstalters, der die Voraussetzungen der §§ 64, 65, 66, 67 oder 68 GewO erfüllt, nach Gegenstand, Zeit, Öffnungszeiten und Platz für jeden Fall der Durchführung festzusetzen. Auf diese Festsetzung besteht für den Veranstalter ein Rechtsanspruch. Wenn mehrere Veranstalter zeitgleich konkurrierende Veranstaltungen am gleichen Ort durchführen wollen, wandelt sich der Anspruch auf Festsetzung in eine Recht auf eine nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Auswahlentscheidung, vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 07.03.2008 – 7 ME 24/08 -, juris, m.w.N. Vorliegend kann dahinstehen, ob die die öffentlich-rechtliche Befugnis zur Veranstaltung des Wochenmarktes eine Dienstleistungskonzession gemäß Art. 17 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134 vom 30.4.2004, S. 114), zuletzt geändert durch die Verordnung (EU) Nr. 1251/2011 der Kommission vom 30. November 2011 (ABl. L 319 vom 2.12.2011, S. 43), ist und ob sie der Vergaberichtlinie unterfällt. Denn aus nationalem Recht ergeben sich insoweit dieselben Anforderungen wie aus dem Europarecht. Vgl. VG Hamburg, Beschluss vom 20.09.2012 – 11 E 1658/12 – juris, m.w.N. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz ist in Art. 3 Abs. 1 GG verankert und das Gebot eines transparenten und vorhersehbaren Verfahrensablaufs folgt aus dem rechtsstaatlichen Gebot eines fairen (Verwaltungs-)Verfahrens. Zu den wesentlichen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens zählt das Recht auf ein faires Verfahren, vgl. BVerfG, Beschl. v. 8.10.1974, BVerfGE 38, 105, 111 Letztendlich beanspruchen nach den Regelungen der Gewerbeordnung bei der Auswahl unter mehreren Veranstaltern dieselben Kriterien Geltung wie bei der Vergabe von Standplätzen, vgl. dazu Wagner, in Friauf, Kommentar zur Gewerbeordnung, Stand Dezember 2015, § 69 Rn. 34.1 ff., m.w.N. Vorliegend dürfte es den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzen, dass die Antragsgegnerin der Bewerbung der Beigeladenen den Vorzug für den Wochenmarkt des Stadtteils W. -N. gegeben hat. Die Antragsgegnerin hatte die insgesamt vier Wochenmärkte der Stadt W. mit einer Bewerbungsfrist bis zum 15.02.2016 zwar gemeinsam ausgeschrieben. Im Ausschreibungstext ist aber eindeutig festgehalten, dass die Marktfestsetzungen für die Wochenmarktstandorte separat auszusprechen seien. Die Beigeladene bewarb sich abweichend hiervon mit ihrer fristgerecht eingegangenen Bewerbung vom 12.02.2016 unter der Bedingung, dass das Angebot den Zuschlag für den Wochenmarkt im Stadtteil O. erhalte, da die anderen Märkte alleine nicht kostendeckend zu führen seien. Eine solche bedingte Bewerbung war hier unzulässig. Zwar dürfte eine Bewerbung nicht grundsätzlich eine bedingungsfeindliche Rechtshandlung sein. Etwas anderes muss aber schon aus der Natur der Sache gelten, wenn die Bewerbung in einem Konkurrenzverfahren mit anderen Bewerbungen von einer Behörde zu beurteilen ist. Denn hier ist die die Auswahlentscheidung treffende Behörde nicht in der Lage eine verbindliche Reihung zu schaffen, wenn die einzelnen Bewerber für ihre Bewerbung jeweils unterschiedliche Bedingungen stellen könnten. Dann ergäben sich vielmehr eine Vielzahl von unterschiedlichen Kombinationen der Bedingungen und Reihungen. Unabhängig davon ist die von der Beigeladenen aufgestellte Bedingung für ihre Bewerbung für den Wochenmarkt in W. -N. aber auch nicht eingetreten, da sie den Zuschlag für den Wochenmarkt in O. nicht erhalten hat. Zwar hat sie hierzu zwischenzeitlich um (vorläufigen) Rechtsschutz bei der beschließenden Kammer nachgesucht. Der Ausgang dieses Verfahrens stellte sich für die Antragsgegnerin zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung aber als künftiges, ungewisses Ereignis dar, von der sie ihre Auswahlentscheidung nicht abhängig machen konnte. Schließlich wirkte es auch nicht zu Gunsten der Beigeladenen, dass sie im März dieses Jahres von ihrer Bedingung wieder abgerückt ist. Denn dies geschah nach Ablauf der Bewerbungsfrist und war deshalb bei der Auswahlentscheidung nicht mehr zu berücksichtigen. Zwar hätte die Antragsgegnerin für alle Bewerber das Auswahlverfahren wieder eröffnen und damit auch geänderte Bewerbungen zulassen können. Dies hat sie aber nicht getan. Bei diesen Gegebenheiten geht die vorzunehmende Interessenabwägung insgesamt zu Gunsten der Antragstellerin aus. Die vollziehbare Festsetzung zu Gunsten der Beigeladenen verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin. Diese hätte bei Nichtberücksichtigung der Bewerbung der Beigeladenen für den Wochenmarkt in W. -N. den Zuschlag erhalten, da sie in der von der Antragstellerin aufgestellten Reihung mit 70 Gesamtpunkten als Zweiplatzierte hinter der Beigeladenen rangiert. Hinsichtlich der Festsetzung des Wochenmarktes in W. -M. hat der Antrag dagegen keinen Erfolg. Hier ist die Antragstellerin mit 60 Gesamtpunkten nur Drittplatzierte der Auswahlentscheidung. Vor ihr liegt mit 85 Gesamtpunkten Herr G. Q. . Sie würde also auch dann nicht zum Zuge kommen, wenn diesbezüglich die Bewerbung der Beigeladenen unberücksichtigt geblieben wäre. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen Antrag gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1 und 2 (5.000,-- Euro je Wochenmarkt), 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.