13 K 8/15

Der Zurruhesetzungsbescheid der Beklagten vom 12. Dezember 2014 wird aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand: Der im Jahr 1955 geborene Kläger wendet sich gegen seine Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit. Er steht als Verwaltungsamtmann (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) im Dienst der Beklagten und war zuletzt als Sachbearbeiter in der Abteilung Versicherung, Rente und Rehabilitation im Servicezentrum E. tätig. Der Kläger ist schwerbehindert mit einem GdB von 60. Die Beklagte erhält für ihn einen Lohnkostenzuschuss aus Mitteln der Ausgleichsabgabe. Ausweislich des Bewilligungsbescheides des Landschaftsverbands Rheinland - Integrationsamt - vom 5. August 2011 beträgt die behinderungsbedingt verminderte Arbeitsleistung 40 %. Seit dem Jahr 2010 kam es vermehrt zu krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers. In einer internen Email der Beklagten vom 23. August 2012 heißt es, die Erkrankungen träten erfahrungsgemäß vor anstehenden Vertretungssituationen zu Tage. Im Februar 2013 beantragte der Kläger durch die Schwerbehindertenvertretung, ihn von Vertretungstätigkeiten freizustellen. Eine förmliche Bescheidung des Antrags erfolgte nicht. Im Januar 2014 ordnete die Beklagte eine amtsärztliche Untersuchung des Klägers zur Klärung der Dienstfähigkeit an. Der Amtsarzt stellte mit Gutachten vom 27. Februar 2014 fest, dass der Kläger „eingeschränkt dienstfähig“ sei. Die Einschränkungen bezögen sich auf den Bereich der Leistungsmenge bzw. des Leistungsdrucks. Zum Erhalt der Arbeitsfähigkeit seien Belastungen, die über den normalen eigenen Arbeitsbereich hinausgingen, zu vermeiden. Sollte eine solche Belastung als Regelfall notwendig sein, wäre der Kläger für seinen Arbeitsbereich nicht dienstfähig. Der Kläger leide an rezidivierend auftretenden depressiven Episoden, die unter Belastungssituationen wiederholt exacerbierten. Aufgrund der vorhandenen Symptomatik sei eine Ausübung der Tätigkeit nicht in vollem Ausmaß, das heiße einschließlich Vertretungen, möglich, eine Ausübung der Tätigkeit im eigenen Arbeitsbereich jedoch sehr wohl. Die depressive Symptomatik sei endogen, das heiße, dass sie voraussichtlich auch zukünftig immer wieder auftreten werde. Jedoch sei das Auftreten der Symptomatik und damit der Phasen von Dienstunfähigkeit durch persönliche Belastungssituationen bedingt. Aus diesem Grund seien sehr regelmäßige Dienstzeiten und Dienstbelastungen notwendig, um eine dauerhafte Dienstunfähigkeit zu vermeiden. Nachdem der Personalrat die Zustimmung zur beabsichtigten Versetzung des Klägers in den Ruhestand verweigert hatte, rief die Beklagte die Einigungsstelle an. Diese empfahl mit Beschluss vom 13. Oktober 2014, den Kläger wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den vorzeitigen Ruhestand zu versetzen. Zuvor, mit Schreiben vom 25. September 2014, hatte der Kläger der Beklagten unter Beifügung eines von der behandelnden Ärztin erstellten Wiedereingliederungsplans seine Dienste angeboten. Die Beklagte lehnte unter dem 30. September 2014 die Bewilligung eines Arbeitsversuchs zur Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess ab unter Hinweis auf den am 13. Oktober 2014 anstehenden Termin vor der Einigungsstelle. Mit Schreiben vom 4. November 2014 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass beabsichtigt sei, ihn in den Ruhestand zu versetzen. Nach den getroffenen Feststellungen zum Gesundheitszustand sei die Geschäftsführung zu der Auffassung gelangt, dass bei ihm eine dauernde Dienstunfähigkeit bestehe. Unter dem 27. November 2014 widersprach der Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten der Versetzung in den Ruhestand. Er führte aus, dass er wegen seiner Schwerbehinderung nur 60 % des üblichen Arbeitspensums erledigen müsse, wofür die Beklagte 40 % der Dienstbezüge vom Landschaftsverband erstattet bekomme. Tatsächlich werde die Entlastung jedoch durch seine volle Einbeziehung in die Vertretungsregelung wieder kompensiert. Auch der Wiedereingliederungsplan habe eine Entlastung von der Vertretungstätigkeit vorgesehen. Die Vorgehensweise der Beklagten dürfte nicht mit der gesteigerten Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber schwerbehinderten Menschen zu vereinbaren sein. Mit Bescheid vom 12. Dezember 2014 versetzte die Beklagte den Kläger wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand und ordnete die sofortige Vollziehung an. In dem Bescheid heißt es, mit den im Schreiben vom 27. November 2014 erhobenen Einwendungen des Klägers habe sie sich auseinandergesetzt. Die dort vorgetragenen Argumente seien ihres Erachtens nicht geeignet, die bisher getroffenen Feststellungen substantiiert zu widerlegen. Sie halte den Kläger weiterhin für dauernd dienstunfähig. Der Kläger hat am 2. Januar 2015 Klage erhoben. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Die Beklagte berücksichtige nicht, dass er eingeschränkt dienstfähig sei. Stattdessen habe sie ihn voll eingesetzt. Bei der Beklagten bestehe eine permanente Vertretungssituation. Insofern unterscheide sich die tatsächlich angefallene von der regulär zugesteuerten Arbeitsmenge. Dadurch, dass er Kollegen habe vertreten müssen, habe sein Pensum bei 100 % gelegen Er sei weiterhin in der Lage, eingeschränkt seinen Dienst zu verrichten. Entsprechend sei der Dienstherr verpflichtet, ihn einzusetzen. Der Kläger hat schriftsätzlich den Antrag, den Zurruhesetzungsbescheid der Beklagten vom 12. Dezember 2014 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihn als Spitzensachbearbeiter für den Bereich Versicherungspflicht mit einem Deputat von 60 % weiter zu beschäftigen, angekündigt. In der mündlichen Verhandlung hat er lediglich beantragt, den Zurruhesetzungsbescheid vom 12. Dezember 2014 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Das Pensum des Klägers habe nicht bei 100 % gelegen. Auch unter Berücksichtigung der geforderten Vertretungstätigkeit sei sein Leistungsvermögen nur zu 60 % einer entsprechenden Kraft in Anspruch genommen worden. Der Kläger sei für eine Aktenmenge in Höhe von 60 % zuständig gewesen. Auch die Vertretung habe sich auf einen Umfang von 60 % der regelmäßigen Vertretungstätigkeit eines entsprechenden Sachbearbeiters beschränkt. Insoweit seien die absehbaren Vertretungsfälle durch Urlaub und Krankheit bereits vorab in die Bemessung des Pensums einbezogen worden. Eine weitere Entlastung des Klägers sei dadurch entstanden, dass er die Aufgaben eines Sachbearbeiters mit herausgehobener Dotierung, für die er grundsätzlich zuständig gewesen sei, wegen seiner krankheitsbedingten Fehlzeiten schon seit Jahren nicht mehr habe erfüllen müssen. Dennoch seien die Fehlzeiten stetig angestiegen. Es sei zutreffend, dass der Amtsarzt keine dauernde Dienstunfähigkeit festgestellt habe. Jedoch habe er ausgeführt, dass der Kläger derzeit und voraussichtlich auf Dauer nur eingeschränkt dienstfähig sei. Eine anderweitige Verwendung des Klägers sei weder im Servicezentrum E. noch in der Hauptverwaltung in E1. möglich. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Soweit der Kläger den Klageantrag in der mündlichen Verhandlung auf die Aufhebung des Zurruhesetzungsbescheides beschränkt hat, liegt darin keine teilweise Klagerücknahme, sondern nur eine Klarstellung des von vornherein allein verfolgten Rechtsschutzziels. Die Verpflichtung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung des Klägers ist die automatische Folge der Aufhebung des Zurruhesetzungsbescheides. Eines zusätzlichen Verpflichtungsantrags bedarf es hierfür nicht; dieser ging „ins Leere“. Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet. Der Zurruhesetzungsbescheid der Beklagten vom 12. Dezember 2014 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Rechtsgrundlage für die Zurruhesetzung einer Beamtin oder eines Beamten wegen Dienstunfähigkeit ist § 26 Abs. 1 BeamtStG. Danach sind Beamtinnen auf Lebenszeit und Beamte auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn sie wegen ihres körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) sind (Satz 1). Als dienstunfähig kann auch angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass innerhalb einer Frist, deren Bestimmung dem Landesrecht vorbehalten bleibt, die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist (Satz 2). Nach § 33 Abs. 1 Satz 3 LBG NRW beträgt diese Frist sechs Monate. Die Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzung eines Beamten wegen Dienstunfähigkeit ohne seinen Antrag beurteilt sich danach, ob die zuständige Behörde im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung nach den ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnissen annehmen durfte, dass der Betroffene dauernd dienstunfähig ist. Bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit ist auf das abstrakt-funktionelle Amt, also hier auf das Amt des Klägers als Verwaltungsamtmann bei der Deutschen Rentenversicherung Rheinland, ohne Beschränkung auf einen bestimmten Dienstposten abzustellen. Für die Feststellung der Dienstunfähigkeit reicht es daher nicht aus, dass der Beamte den Pflichten seines bisherigen Dienstpostens nicht mehr gewachsen ist. Dienstunfähigkeit liegt vielmehr erst dann vor, wenn der Beamte den Anforderungen keines der für sein statusrechtliches Amt innerhalb der Behörde vorgesehenen Dienstpostens mehr gerecht werden kann. Vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 27. November 2008 - 2 B 32.08 -, juris, Rz. 4 m.w.N. und vom 28. Juni 1990 ‑ 2 C 18.89 -, juris, Rz. 17 m.w.N.; OVG NRW, Urteile vom 22. Januar 2010 ‑ 1 A 2211/07 -, juris, Rz. 45 m.w.N. und 17. September 2003 - 1 A 1069/01 -, juris, Rz. 46; VG Minden, Urteil vom 23. Juni 2010 - 10 K 648/08 -, juris, Rz. 54; VG Arnsberg, Urteil vom 9. Juni 2010 ‑ 2 K 14/08 -, juris, Rz. 35 m.w.N. Der Behörde kommt bei der Beurteilung der Frage, ob der Beamte zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist bzw. seine Dienstunfähigkeit aufgrund langfristiger Erkrankung und negativer Prognose vermutet werden kann, kein gerichtsfreier Beurteilungsspielraum zu. Der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegt nicht nur, ob der Sachverhalt hinreichend sorgfältig ermittelt wurde, sondern auch, ob der ermittelte Sachverhalt die Feststellung der dauernden Dienstunfähigkeit rechtfertigt. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Februar 2012 - 1 B 1490/11 -, juris, Rz. 6 und 8; undUrteil vom 22. Januar 2010 - 1 A 2211/07 -, juris, Rz. 37 m.w.N. Die von der Beklagten ermittelten Tatsachen sind nicht geeignet, die Feststellung der Dienstunfähigkeit im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG zu tragen. Im Gegenteil war im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Zurruhesetzungsbescheides davon auszugehen, dass der Kläger zur Erfüllung seiner Dienstpflichten als Verwaltungsamtmann in der Lage war. Diese Annahme stützt sich auf das von der Beklagten eingeholte amtsärztliche Gutachten vom 27. Februar 2014, das nachvollziehbar und überzeugend zu dem Ergebnis kommt, dass der Kläger - mit Ausnahme von Vertretungstätigkeiten - seine dienstlichen Aufgaben erfüllen kann. Einwendungen gegen das Gutachten hat die Beklagte nicht erhoben. Auch das Gericht sieht keinen Anlass, an der Richtigkeit der amtsärztlichen Feststellungen zu zweifeln. Das Bestehen eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen den gehäuften krankheitsbedingten Ausfallzeiten des Klägers und den von ihm auszuübenden Vertretungstätigkeiten wird bereits durch die interne Email der Beklagten vom 23. August 2012 (Blatt 3 f. Beiakte Heft 1) belegt, in der es heißt, die Erkrankungen träten erfahrungsgemäß vor anstehenden Vertretungssituationen evident zu Tage. Der Umstand, dass der Kläger nach den Feststellungen des Amtsarztes zu Vertretungstätigkeiten nicht in der Lage ist, rechtfertigt nicht die Annahme der Dienstunfähigkeit. Nach den einschlägigen sozialrechtlichen Vorschriften gehören Vertretungstätigkeiten nicht zu den Dienstpflichten des Klägers. Gemäß Ziffer 8.7 der Richtlinie zur Durchführung der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen (SGB IX) im öffentlichen Dienst im Lande Nordrhein-Westfalen - RdErl. d. Innenministeriums v. 14.11.2003 – 25 – 5.35.00 – 5/03 - hat der Kläger einen Anspruch darauf, von Vertretungstätigkeiten freigestellt zu werden. Nach dieser Vorschrift sind schwerbehinderte Menschen im Sinne des § 72 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX auf ihren Wunsch von Krankheits-, Urlaubs- und Abwesenheitsvertretungen freizustellen, soweit nicht zwingende Gründe entgegenstehen. Die genannten Voraussetzungen liegen hier vor: Der Kläger ist ein schwerbehinderter Mensch im Sinne des § 72 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c) SGB IX. Er kann - wie von dieser Vorschrift verlangt - infolge seiner Behinderung nicht nur vorübergehend offensichtlich nur eine wesentlich verminderte Arbeitsleistung erbringen. Dem Bescheid des Landschaftsverbandes Rheinland vom 5. August 2011 betreffend die Bewilligung des Lohnkostenzuschusses (Blatt 286 Beiakte Heft 2) lässt sich das Vorliegen einer behinderungsbedingt verminderten Arbeitsleistung von 40 % entnehmen. Den Lohnkostenzuschuss erhielt der Kläger noch im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Zurruhesetzungsbescheides, weshalb davon auszugehen ist, dass seine Arbeitsleistung auch noch in jenem Zeitpunkt behinderungsbedingt wesentlich vermindert war. Die Befreiung von Vertretungstätigkeiten entspricht dem Wunsch des Klägers. Dieser beantragte mehrfach bei der Beklagten die Befreiung, sowohl durch die Schwerbehindertenvertretung mit Schreiben vom 14. Februar 2013 (Blatt 16 f. Beiakte Heft 1) als auch persönlich mit Schreiben vom 16. Juni 2014 (Bl. 78 f. Beiakte Heft 1). Eine Bescheidung der Anträge durch die Beklagte erfolgte nicht. Dass zwingende Gründe der Befreiung von Vertretungstätigkeiten entgegenstehen, ist weder von der Beklagten geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Mit Schreiben an die Schwerbehindertenvertretung vom 27. Mai 2013 führte die Beklagte insoweit lediglich aus, dass dann das originäre Arbeitspensum (ohne Vertretung) des Klägers in entsprechendem Umfang erhöht werden müsste, da Vertretungstätigkeiten als Teil des zu verrichtenden Arbeitspensums in die Personalbemessung eingerechnet seien. In dem internen Schreiben der Beklagten an ihre Geschäftsführung vom 18. Juni 2014 (Blatt 99 ff. Beiakte Heft 1) heißt es, die Prüfung des Antrags auf Freistellung von Vertretungstätigkeiten sei ausgesetzt worden, da zunächst die amtsärztliche Untersuchung habe durchgeführt werden sollen; eine erneute Aufnahme des Verfahrens auf Freistellung komme nur in Betracht, wenn der Kläger nicht in den vorzeitigen Ruhestand versetzt werde. Dass die Beklagte eine Freistellung aus bestimmten Gründen für unmöglich hält, lässt sich dem nicht entnehmen. Soweit die Beklagte geltend macht, die Vertretungstätigkeit sei keine Zusatzarbeit, sondern bereits im normalen Pensum berücksichtigt, führt dies entgegen der möglicherweise von ihr vertretenen Auffassung - siehe die interne Email vom 17. Mai 2013 (Blatt 20 Beiakte Heft 1): „ … sind die Verwendung der Begriffe Urlaubs- und/oder Krankheitsvertretung unzulässig, da es eine solche de facto zwar gibt, diese hinsichtlich des Umfanges jedoch im Rahmen der Personalbemessung bereits mit erfasst werden“ - nicht zur Unanwendbarkeit von Ziffer 8.7 der Richtlinie zur Durchführung der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen (SGB IX) im öffentlichen Dienst im Lande Nordrhein-Westfalen, da diese Vorschrift sonst praktisch weitestgehend leer laufen würde. Maßgeblich für die Eröffnung ihres Anwendungsbereichs ist allein, unabhängig von der Art und Weise der Berechnung des Arbeitspensums, dass der schwerbehinderte Mensch Vertretungstätigkeit ausübt. Sind daher die Voraussetzungen der Ziffer 8.7 der Richtlinie zur Durchführung der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen (SGB IX) im öffentlichen Dienst im Lande Nordrhein-Westfalen erfüllt, so hat dies zur Folge, dass die Dienstpflichten des Klägers rechtlich durch den Anspruch auf Freistellung von Vertretungstätigkeiten begrenzt werden. Der Kläger darf diese Tätigkeiten zwar nicht einfach verweigern, kann aber verlangen, dass seine Anträge auf Freistellung positiv beschieden werden. Folglich hätte die Beklagte die Freistellung von Vertretungstätigkeiten nicht davon abhängig machen dürfen, dass der Kläger nicht zur Ruhe gesetzt wird, siehe das Schreiben an die Geschäftsführung vom 18. Juni 2014: „ … erneute Aufnahme des Verfahrens kommt aus unserer Sicht nur dann in Frage, wenn Herr T. nicht in den vorzeitigen Ruhestand versetzt wird“. Vielmehr hätte sie umgekehrt die Zurruhesetzung davon abhängig machen müssen, ob es auch bei Freistellung von Vertretungstätigkeiten zu gehäuften krankheitsbedingten Fehlzeiten kommt. Der Kläger hatte durch Übersendung eines ärztlich erstellten Wiedereingliederungsplans einen entsprechenden Arbeitsversuch angeboten. Dieses Angebot hat die Beklagte abgelehnt. Es dürfte gegen die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht verstoßen, dem Kläger einerseits die dauernde krankheitsbedingte Nichterfüllung der Dienstpflichten vorzuhalten, ihn andererseits aber durch Ablehnung eines Arbeitsversuchs daran zu hindern, eine - ihm nach amtsärztlicher Expertise mögliche - Tätigkeit auszuüben, die sich im Rahmen dessen hält, was nach den sozialrechtlichen Vorschriften von ihm nur verlangt werden darf. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, § 711 ZPO.