13 K 2812/10

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleis-tung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreck-baren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten des Klägers für das Vorver-fahren wird für notwendig erklärt. Tatbestand: Die Beteiligten streiten um die erneute Berufung in das Beamtenverhältnis des wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzten Klägers. Der Kläger stand als Steuerobersekretär (Besoldungsgruppe A 7) im Dienste des beklagten Landes und war zuletzt bei dem Finanzamt E-Süd tätig. Auf Veranlassung des Vorstehers des Finanzamtes E-Süd erstellte das Gesundheitsamt E unter dem 2. Mai 2003 ein amtsärztliches Gutachten. In diesem hieß es, es sei eine fachpsychiatrische Untersuchung veranlasst worden, deren Ergebnisse dann näher dargelegt wurden. Abschließend wurde ausgeführt, eine Dienstunfähigkeit auf Dauer sei derzeit nicht anzunehmen. In der Folgezeit nahm der Kläger seinen Dienst wieder auf. Unter dem 17. Mai 2004 berichtete der damalige Vorgesetzte des Klägers, der Kläger tue sich schwer, die ihm übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß und selbständig zu erledigen, und führte das weiter aus. Auch kämen wiederholt Auffälligkeiten im Verhalten bei seiner dienstlichen Tätigkeit vor. Hierdurch werde das Betriebsklima auf Dauer nachhaltig gestört, so dass letztendlich auch die Arbeitsleistungen darunter litten. Daraufhin gab der Vorsteher des Finanzamtes E-Süd wiederum ein amtsärztliches Gutachten in Auftrag. Am 8. Juli 2004 wurde der Kläger im Gesundheitsamt E untersucht. Ferner fanden in der Folgezeit eine fachpsychiatrische und eine psychologische Untersuchung statt. In ihrem Gutachten vom 21. Februar 2005 teilte die Amtsärztin mit, dass eine Untersuchung bei der schon einmal im März 2003 begutachtenden Fachärztin erbeten worden sei. Diese habe in Absprache mit der Amtsärztin ergänzend zu ihrer Untersuchung eine neuropsychologische Untersuchung des Klägers veranlasst. Weiter heißt es in dem amtsärztlichen Gutachten, nach dem jetzt vorliegenden Gutachten auf psychiatrisch-psychosomatischem und sozialmedizinischem Fachgebiet seien zusammengefasst - im Vergleich zu den Vorbefunden eine erhebliche Beeinträchtigung der psychosozialen Anpassungs- und Integrationsfähigkeit und der psychischen Belastbarkeit sowie eine Minderung bestimmter kognitiver Fähigkeiten zu diagnostizieren. Eine Untersuchung und Beobachtung im stationären Rahmen einer Klinik für Psychosomatik und Psychotherapie und eine neurologische Untersuchung würden für dringend erforderlich erachtet, ebenso eine ambulante fachpsychiatrische und neurologische Behandlung. Der Kläger sei derzeit und auf nicht absehbare Zeit dienstunfähig. Auch seien die Voraussetzungen einer Teildienstfähigkeit nicht gegeben. Eine Nachuntersuchung zur Frage der Reaktivierung werde nach Ablauf von 1 ½ Jahren unter Vorlage der zwischenzeitlich zu erhebenden Befunde vorgeschlagen. Nachdem er über das Ergebnis des amtsärztlichen Gutachtens vom 21. Februar 2005 informiert worden war, erklärte der Kläger unter dem 7. März 2005, die amtsärztliche Bescheinigung sei falsch. Er erledige seinen Dienst beanstandungsfrei, zügig und rückstandsfrei. Auch die Situation am Arbeitsplatz sei störungsfrei. Er fühle sich dem Dienst gewachsen und leide weder an Schmerzen noch unter psychischem Druck. Nach Anhörung des Klägers versetzte die Oberfinanzdirektion E1 den Kläger mit Bescheid vom 10. August 2005 wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand. Den dagegen eingelegten Widerspruch wies sie mit Bescheid vom 2. Januar 2006 als unbegründet zurück. Die vom Kläger eingelegte Klage wies das Verwaltungsgericht Düsseldorf mit Urteil vom 12. Januar 2007 ab (13 K 238/06). Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen lehnte den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung mit Beschluss vom 5. Juni 2009 ab (6 A 693/07). Mit Schreiben vom 3. April 2007 beantragte der Kläger seine Reaktivierung. Er führte aus, er sei nicht dienstunfähig, und verwies auf ein von ihm veranlasstes neurologisch-psychiatrisches Gutachten von Dr. L von der Neurologischen Klinik und Poliklinik des Universitätsklinikums F vom 23. März 2007. Darin wurde ausgeführt, nach dem klinischen Eindruck werde eine kodierbare psychiatrische Erkrankung noch nicht erreicht. Ein subjektiver Leidensdruck sei bei dem Kläger nicht gegeben. Abschließend wurde in dem Gutachten ausgeführt: "In der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit kann bezüglich dieser Strukturen ein Verhaltenstraining durchaus wirkungsvoll sein." Der wiederum eingeschaltete amtsärztliche Dienst des Gesundheitsamts E führte in seinem Gutachten vom 17. August 2007 aus: Das Gutachten von Dr. L sei offenbar ohne genaue Kenntnis der Fachgutachten des Gesundheitsamtes und der dokumentierten dienstlichen Auffälligkeiten erstellt worden. Es sei relativ knapp gehalten und daher von geringem Gewicht. Die vom Gesundheitsamt beauftragte Fachgutachterin habe 2003 und 2005 Gelegenheit gehabt, den Kläger zu untersuchen und zu beurteilen. Beide Gutachten hätten übereinstimmend eine zwangshafte Persönlichkeitsstruktur festgestellt, die offenbar zu den beschriebenen Leistungseinbußen und Auffälligkeiten am Arbeitsplatz geführt hätten. Ein weitergehendes psychiatrisches Krankheitsbild lasse sich zum jetzigen Zeitpunkt nicht eindeutig feststellen. Entgegen der Selbsteinschätzung des Klägers sei davon auszugehen, dass die Dienstunfähigkeit fortbestehe. Ein neuerlicher Untersuchungstermin wäre erst nach Abschluss des Verwaltungsgerichtsverfahrens betreffend die Zurruhesetzung sinnvoll. Zuvor hatte der amtsärztliche Dienst des Gesundheitsamts E unter dem 1. August 2007 mitgeteilt, es sei zunächst beabsichtigt gewesen, die externe psychiatrische Gutachterin erneut einzuschalten. Das hätte allerdings nur dann Sinn gemacht, wenn dieser das Gutachten von Dr. L hätte zugeleitet werden können. Dies habe der Kläger aber abgelehnt. Mit Bescheid vom 27. August 2007 lehnte die Oberfinanzdirektion S den Antrag des Klägers auf Reaktivierung ab und nahm insbesondere auf das zuvor erstellte amtsärztliche Gutachten Bezug. Mit dem dagegen eingelegten Widerspruch machte der Kläger geltend, selbst wenn er in der Vergangenheit dienstunfähig gewesen sein sollte, was nicht der Fall sei, habe sich sein Gesundheitszustand so verbessert, dass er nun uneingeschränkt dienstfähig sei. Es werde eine medizinische Aufklärung angeregt. Weiter machte er geltend, er sei zu reaktivieren, weil bereits die Versetzung in den Ruhestand rechtsfehlerhaft gewesen sei und führte das weiter aus. Mit Widerspruchsbescheid vom 31. März 2010 wies die Oberfinanzdirektion S den Widerspruch als unbegründet zurück und führte u.a. aus, der Kläger habe weder schlüssig dargelegt, dass die Zurruhesetzung rechtswidrig gewesen sei, noch dass er dienstfähig (geworden) sei. Der Kläger hat am 28. April 2010 Klage erhoben. Er macht geltend: Der Verpflichtungsantrag habe Erfolg, wenn aktuell Dienstfähigkeit vorliege. Das sei bei ihm der Fall. Maßgeblich sei der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Der Widerspruchsbescheid stütze sich auf eine amtsärztliche Aussage, die 31 Monate zurückgelegen habe. Die Behörde hätte sich, bezogen auf den Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheides, aktuelle Erkenntnisse über seinen – des Klägers – Gesundheitszustand verschaffen müssen. Das sei aber nicht geschehen. Das amtsärztliche Gutachten vom 17. August 2007 beziehe sich auf die Fachgutachten aus den Jahren 2003 und 2007; im Jahr 2007 sei kein aktuelles Fachgutachten eingeholt worden. Nach dem Gutachten von Dr. L vom 23. März 2007 habe schon zum damaligen Zeitpunkt Dienstfähigkeit vorgelegen. Es werde bestritten, dass die attestierten psychischen Auffälligkeiten fortbeständen. Verhaltensauffälligkeiten lägen nicht vor. Auch werde bestritten, dass bei der von dem beklagten Land angesprochenen Begebenheit am 26. Oktober 2010 Verhaltensauffälligkeiten zu beobachten gewesen seien. Der neben dem Verpflichtungsantrag gestellte Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Widerspruchsbescheides vom 31. März 2010 sei sachdienlich, weil es sich um im Wesentlichen den gleichen Streitstoff handele und ein weiteres Verfahren vermieden werde. Ein Feststellungsinteresse bestehe im Hinblick auf einen noch geltend zu machenden Ersatz des Schadens, der ihm dadurch entstehe, dass er nicht bereits zum Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchbescheides reaktiviert worden sei. Der Kläger beantragt, das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides vom 27. August 2007 und des Widerspruchsbescheides vom 31. März 2010 zu verpflichten, ihn erneut in das aktive Beamtenverhältnis als Steuerobersekretär (A7) zu berufen, die Hinzuziehung des Bevollmächtigten des Klägers für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, festzustellen, dass der Widerspruchsbescheid vom 31. März 2010 rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt, weil das beklagte Land zu diesem Zeitpunkt verpflichtet war, ihn erneut in das Beamtenverhältnis als Steuerobersekretär zu berufen. Das beklagte Land beantragt, die Klage abzuweisen, und macht geltend: Im vorliegenden Zusammenhang gingen Zweifel an der Dienstfähigkeit zu Lasten des Beamten und schlössen einen Anspruch auf Reaktivierung aus. Aus dem amtsärztlichen Gutachten vom 21. Februar 2005 ergebe sich, dass eine therapeutisch nicht unterstützte Selbstheilung des Krankheitsbildes des Klägers ausgeschlossen gewesen sei. Der Kläger habe sich aber der notwendigen Behandlung in der Folgezeit nicht unterzogen; etwas anderes habe er nicht vorgetragen und ergebe sich auch nicht aus dem Gutachten von Dr. L vom 23. März 2007. Im Übrigen bestätige das weitere Verhalten des Klägers im Klageverfahren gegen die Versetzung in den Ruhestand seine abweichende Selbsteinschätzung. Auch das amtsärztliche Gutachten vom 17. August 2007 komme zu dem Ergebnis, dass der Kläger weiterhin dienstunfähig sei. Entsprechende Verhaltensauffälligkeiten des Klägers hätten zudem bei einer näher beschriebenen Begebenheit am 26. Oktober 2010 festgestellt werden können. Eine positive Gesundheitsprognose sei im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides nicht erkennbar gewesen. Wegen der Offenkundigkeit der nach wie vor bestehenden psychischen Erkrankung des Klägers habe daher von der Einholung eines erneuten amtsärztlichen Gutachtens abgesehen werden können. Was den zusätzlich gestellten Feststellungsantrag angehe, sei die darin liegende Klageänderung nicht sachdienlich. Der Kläger könne seine Rechte durch Gestaltungs- und Leistungsklage verfolgen bzw. hätte seine Rechte durch solche Klagen verfolgen können. Das Gericht hat den Kläger mit Schreiben vom 16. September 2011 gebeten, alle Ärzte und Therapeuten, die ihn in der Vergangenheit behandelt und/oder untersucht haben, von der ärztlichen Schweigepflicht zu entbinden, und sich damit einverstanden zu erklären, dass das Gericht die Akten des Gesundheitsamtes beizieht und dass die Ärzte, die ggfs. vom Gericht in der vorliegenden Angelegenheit beauftragt werden, ärztliche Aufzeichnungen anderer Ärzte und Therapeuten, die ihn in der Vergangenheit behandelt und/oder untersucht haben, beiziehen und bei diesen Erkundigungen einholen. Weiter ist der Kläger um Mitteilung gebeten worden, ob und ggfs. bei wem er sich gegenwärtig in ärztlicher oder therapeutischer Behandlung befindet. Daraufhin hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schriftsatz vom 21. November 2001 mitgeteilt, dass der Kläger eine Schweigepflichtentbindungserklärung nicht abgeben werde und er, der Prozessbevollmächtigte des Klägers, der Aufforderung des Gerichts insoweit nicht nachkommen könne. Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes (Personalakten) Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Sowohl der Verpflichtungsantrag als auch der Feststellungsantrag hat keinen Erfolg. Beide Anträge sind zulässig, aber nicht begründet. Was den Verpflichtungsantrag angeht, sind der Bescheid vom 27. August 2007 und der Widerspruchsbescheid vom 31. März 2010 rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Dieser hat keinen Anspruch gegen das beklagte Land, ihn erneut in das aktive Beamtenverhältnis als Steuerobersekretär (A7) zu berufen, § 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Maßgeblich ist § 29 Abs. 1 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) i.V.m. § 35 Satz 2 Landesbeamtengesetz (LBG). Danach gilt: Wird nach der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit die Dienstfähigkeit wieder hergestellt und beantragt die Ruhestandsbeamtin oder der Ruhestandsbeamte – vor Ablauf von fünf Jahren seit Beginn des Ruhestandes und spätestens zwei Jahre vor Erreichen der Altersgrenze – eine erneute Berufung in das Beamtenverhältnis, ist diesem Antrag zu entsprechen, falls nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen. Diese Regelung räumt dem wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzten Beamten unter den festgelegten Voraussetzungen einen Anspruch auf Wiederberufung (Reaktivierung) ein. Macht der Beamte diesen Anspruch klageweise geltend, kommt es für die Beurteilung der Frage, ob seine Dienstfähigkeit wieder hergestellt ist, auf die Sachlage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht an. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 7. Mai 2007 1 B 385/07 , juris, Rdn. 5; Verwaltungsgericht Sigmaringen, Urteil vom 12. Juli 2006 - 5 K 2186/05 , juris, Rdn. 44; Verwaltungsgericht Bayreuth, Urteil vom 18. Juni 2010 - B 5 K 09.576 -, juris, Rdn. 42. Kann das Gericht nicht aufklären, ob die Dienstfähigkeit wieder hergestellt worden ist, kann es dem auf Reaktivierung gerichteten Verpflichtungsbegehren des Beamten nicht entsprechen. Dieser trägt die materielle Beweislast. Verwaltungsgericht Sigmaringen, Urteil vom 12. Juli 2006 - 5 K 2186/05 , juris, Rdn. 44; Verwaltungsgericht Bayreuth, Urteil vom 18. Juni 2010 - B 5 K 09.576 -, juris, Rdn. 42. Das folgt aus den allgemeinen Beweisgrundsätzen bei Unaufklärbarkeit einer entscheidungserheblichen Tatsache. Danach ergibt sich die Verteilung der materiellen Beweislast aus der im Einzelfall relevanten materiellen Norm. Derjenige, der aus einer Norm eine ihm günstige Rechtsfolge ableitet, trägt die materielle Beweislast, wenn das Gericht in Erfüllung seiner Pflicht zur umfassenden Aufklärung des Sachverhalts das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen zu seiner vollen Überzeugungsgewissheit ("mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit") weder feststellen noch ausschließen kann ("non liquet") und wenn sich aus der materiellen Anspruchsnorm nichts Abweichendes ergibt. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 55/09 -, juris, Rdn. 12. Im vorliegenden Fall trägt der Kläger demnach die materielle Beweislast für den Umstand, dass seine Dienstfähigkeit wieder hergestellt ist. Denn dabei handelt es sich um eine Tatsache, die den von ihm geltend gemachten Anspruch auf Reaktivierung begründet, und aus § 29 BeamtStG i.V.m. § 35 Satz 2 LBG ergibt sich nichts Abweichendes. Dieses zu Grunde gelegt, ist das Verpflichtungsbegehren des Klägers nicht begründet. Wie ausgeführt, kommt es darauf an, wie es sich mit der Dienstfähigkeit des Klägers im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 9. Dezember 2011 verhält. Darüber liegen dem Gericht jedoch keine verlässlichen Aussagen vor. Das Gericht kann auch nicht von sich aus aufklären, ob die Dienstfähigkeit des Klägers wieder hergestellt ist. Die amtsärztlichen Gutachten vom 2. Mai 2003, 21. Februar 2005 und 17. August 2007 und die diesen Gutachten zugrundeliegenden Befunderhebungen liegen zeitlich zu weit zurück, als dass auf ihrer Grundlage für den maßgeblichen Zeitpunkt eine verlässliche Aussage dazu getroffen werden könnte, ob der Kläger (wieder) dienstfähig ist. Das gilt im Ergebnis in gleicher Weise in Bezug auf das Gutachten von Dr. L vom 23. März 2007 - zum einen wegen der Länge des seitdem verstrichenen Zeitraumes, vor allem aber deshalb, weil es sich nicht eindeutig zu der Frage des Vorliegens der Dienstfähigkeit äußert und weil bei der Abfassung des Gutachtens die in der Zeit davor erhobenen medizinischen Befunde offensichtlich nicht berücksichtigt worden ist. Dem Gericht ist auch eine zielführende Sachaufklärung durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob die Dienstfähigkeit des Klägers wieder hergestellt ist, versagt. Bei einem solchen Sachverständigengutachten würde es sich unter den gegebenen Umständen nicht um ein geeignetes Beweismittel handeln. Aus diesem Grund hat das Gericht einen entsprechenden Beweisantrag, den der Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung gestellt hat, abgelehnt. Ein vom Gericht in Auftrag gegebenes Sachverständigengutachten wäre nur dann tauglich, zur Frage der aktuellen Dienstfähigkeit des Klägers fundiert Stellung zu nehmen, wenn dem Gutachter möglichst erschöpfende Informationen darüber vorliegen, welche medizinischen Befunde bisher erhoben und welche Therapien durchgeführt worden sind. Der Kläger hat jedoch auf eine entsprechende Nachfrage des Gerichts (Schreiben vom 16. September 2011) die für die Einholung dieser Informationen erforderliche Entbindung von der Schweigepflicht verweigert. Der Feststellungsantrag hat ebenfalls keinen Erfolg. Er zielt letztlich darauf ab festzustellen, dass das beklagte Land im Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheides vom 31. März 2010 verpflichtet war, den Kläger erneut in das Beamtenverhältnis als Steuerobersekretär zu berufen. Der Feststellungsantrag ist zwar zulässig. Das gilt insbesondere für die in der Stellung des Feststellungsantrags liegende Klageänderung. Diese ist sachdienlich (§ 91 Abs. 1 VwGO), weil der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt und die maßgeblichen Umstände im Prinzip ohne nennenswerten Mehraufwand im Zusammenhang mit der für die Entscheidung über den Verpflichtungsantrag erforderlichen Sachaufklärung ermittelt werden können. Des Weiteren besteht ein Feststellungsinteresse, weil es sich um eine Vorfrage für einen noch geltend zu machenden Anspruch auf Schadensersatz wegen Fürsorgepflichtverletzung handelt (§ 43 Abs. 1 VwGO). Schließlich ist der im vorliegenden Klageverfahren ebenfalls gestellte Verpflichtungsantrag ist nicht vorrangig nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO, weil es dort nicht auf den Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheides, sondern auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht ankommt. Der Feststellungsantrag ist jedoch ebenfalls nicht begründet. Das Gericht kann die vom Kläger angestrebte Feststellung nicht treffen, weil ihm die hierfür erforderliche Sachaufklärung nicht möglich ist. Insoweit gilt das in Bezug auf den Verpflichtungsantrag Ausgeführte entsprechend. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten des Klägers für das Vorverfahren ist für notwendig zu erklären, § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Denn dessen Beauftragung durfte vom Standpunkt einer verständigen, nicht rechtskundigen Partei angesichts der Bedeutung und der Schwierigkeiten des Verfahrens für erforderlich gehalten werden.