13 L 1037/09

Tenor 1. Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 14.652,11 Euro festgesetzt. 1 Gründe: 2 Der am 8. Juli 2009 bei Gericht eingegangene, sinngemäße Antrag, 3 den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Probe zum Justizvollzugsobersekretär zu ernennen, 4 hilfsweise, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die bei dem Antragsgegner vorhandene Stelle eines Justizvollzugsobersekretärs, die für den Antragsteller vorgesehen war, anderweit zu besetzen, 5 hat keinen Erfolg. 6 Der Hauptantrag ist zulässig, aber nicht begründet. 7 Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. 8 Die mit dem Hauptantrag begehrte Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf Probe beinhaltet eine Vorwegnahme der Hauptsache. Mit der Einstellung wird – entgegen dem Sinn und Zweck der grundsätzlich nicht der Befriedigung des geltend gemachten Rechts dienenden einstweiligen Anordnung – der in der Hauptsache zu verfolgende Anspruch, wenn auch möglicherweise nur zeitlich befristet, erfüllt. Eine solche Vorwegnahme der Hauptsache ist – ausnahmsweise – nur dann möglich, wenn der Antragsteller ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung unzumutbar belastet würde und im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen würde. 9 Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, etwa Beschluss vom 9. Januar 2008 6 B 1763/07 , NRWE und juris. 10 Das Gericht kann offen lassen, ob für das von dem Antragsteller verfolgte Begehren ein Anordnungsgrund besteht, ob er also ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung unzumutbar belastet würde. Damit kann auch dahinstehen, ob er, sollte er den Lebensunterhalt seiner Familie nicht aus eigenen Mitteln oder sonstigen öffentlichen Mitteln bestreiten können, auf die Inanspruchnahme von Sozialhilfe verwiesen werden könnte. 11 Für das mit dem Hauptantrag verfolgte Begehren besteht jedenfalls kein Anordnungsanspruch. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass er voraussichtlich einen Anspruch darauf hat, unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Probe zum Justizvollzugsobersekretär ernannt zu werden. 12 Nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Das gilt auch für eine Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe (§§ 4 Abs. 3, 8 Abs. 1 Nr. 1, 9 Beamtenstatusgesetz [BeamtStG]). Das Erfordernis der Eignung umfasst u.a. die gesundheitliche Eignung. 13 Die gesundheitliche Eignung setzt voraus, dass die Möglichkeit künftiger Erkrankungen und des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann. Diesbezüglich ist eine Prognoseentscheidung zu treffen. 14 Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 25. Februar 1993 – 2 C 27/90 –, BVerwGE 92, 147, und Urteil vom 18. Juli 2001 – 2 A 5/00 –, ZBR 2002, 184. 15 Die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers bemisst sich unabhängig davon, ob über die Begründung eines Probebeamtenverhältnisses oder eines Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit zu entscheiden ist. Denn bereits für die Auswahl der in das Probebeamtenverhältnis zu berufenden Bewerber sind dieselben Kriterien maßgeblich, denen für die Bewährung und Übernahme des Beamten auf Probe in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit maßgebliche Bedeutung zukommt. 16 Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 25. Februar 1993 – 2 C 27.90 –, BVerwGE 92, 147. 17 Die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung ist ein vom Dienstherrn vorzunehmender Akt wertender Erkenntnis. Dieser Erkenntnisvorgang ist vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat. Dem Dienstherrn steht insoweit ein Beurteilungsspielraum zu. Seine Wertungen können weder durch die Wertungen eines Sachverständigen noch durch das Gericht ersetzt werden. 18 Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 25. Februar 1993 – 2 C 27.90 –, BVerwGE 92, 147. 19 Auch wenn die Voraussetzungen für eine beantragte Übernahme in ein Beamtenverhältnis – insbesondere was die gesundheitliche Eignung angeht – vorliegen, ist der Dienstherr nicht ohne weiteres gehalten, dem Antrag zu entsprechen. Die Entscheidung über die Einstellung liegt vielmehr in seinem pflichtgemäßen Handlungsermessen. 20 Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 4. September 2007 – 2 K 5357/06 –, NRWE und juris. 21 Demnach würde ein Anspruch des Antragstellers darauf, unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Probe zum Justizvollzugsobersekretär ernannt zu werden, insbesondere voraussetzen, dass der dem Antragsgegner bei der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers zustehende und gerichtlich nur beschränkt überprüfbare Beurteilungsspielraum ausnahmsweise auf eine einzige rechtlich zulässige Möglichkeit, nämlich die Bejahung der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers, eingeengt wäre. Das kann jedoch auf der Grundlage der dem Gericht bekannten Umstände nicht angenommen werden. 22 Nach dem derzeitigen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse ist Übergewicht ein bedeutender Risikofaktor für chronische Krankheiten wie z. B. Diabetes mellitus, Bluthochdruck, Fettstoffwechselstörungen, Herz-Kreislauf-Erkrankungen und psychosoziale Probleme. 23 Deutsche Gesellschaft für Ernährung e.V., Die Deutschen werden immer dicker, Artikel vom 21. Februar 2006, www.dge.de; Verwaltungsgericht Arnsberg, Urteil vom 13. Mai 2009 – 2 K 425/09 –, NRWE und juris. 24 Die Klassifikation und die Bewertung des Körpergewichts erfolgen mit Hilfe des so genannten Body-Mass-Index (BMI). Nach den Einstufungskriterien der Weltgesundheitsorganisation (WHO) ist jeder BMI gleich oder größer 25 als Übergewicht einzustufen. Liegt das Übergewicht dabei in einem BMI-Bereich von 25 bis 29,9, spricht man von Präadipositas [Risiko für Begleiterkrankungen gering erhöht]. Bei einem Wert ab 30 spricht man von Adipositas (BMI 30 bis 34,9: Adipositas Grad I [Risiko erhöht], BMI 35 bis 39,9: Adipositas Grad II [Risiko hoch], BMI ab 40: Adipositas Grad III [Risiko sehr hoch]). 25 Deutsche Gesellschaft für Ernährung e.V., Die Deutschen werden immer dicker, Artikel vom 21. Februar 2006, www.dge.de. 26 Nach dem dem Gericht vorliegenden Schreiben von Dr. E vom Fachbereich Gesundheit des Kreises L vom 7. August 2007 wurde dort am 5. Juni 2007 beim Antragsteller ein Körpergewicht von 115 kg gemessen, woraus sich ein BMI von 35,49 errechnete. Soweit ersichtlich, hat zuletzt am 27. Mai 2009 (durch den Anstaltsarzt der JVA H) eine Messung statt gefunden und einen Wert von 118,1 kg ergeben. Das entspricht einem BMI von 36,45. Dass sich seit diesem Datum bei den tatsächlichen Umstände eine bedeutsame Änderung ergeben hat, ist nicht ersichtlich und wird auch vom Antragsteller nicht geltend gemacht. Demnach ist von einer Adipositas Grad II auszugehen, bei der das Risiko für Begleiterkrankungen als hoch einzustufen ist. 27 In der Rechtsprechung wird z.T. die Ansicht vertreten, dass die mit einem Übergewicht verbundenen gesundheitlichen Risiken bei einem BMI von über 30 die gesundheitliche Eignung für die Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe entfallen lässt. 28 Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, etwa Urteil vom 25. Juni 2008 – 1 K 3143/06 –, NVwZ-RR 2009, 252. 29 Das würde bedeuten, dass in einem solchen Falle der dem Dienstherrn bei der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung des Bewerbers zustehende Beurteilungsspielraum auf eine einzige rechtlich zulässige Möglichkeit, nämlich die gesundheitliche Eignung des Bewerbers zu verneinen, eingeengt wäre. Würde man dem folgen, müsste man allein wegen des beim Antragsteller festgestellten BMI von über 30 davon ausgehen, dass ihm die gesundheitliche Eignung fehlt, ohne dass es auf weitere Umstände ankäme. Indes kann hier offen bleiben, ob der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen zu folgen ist. 30 Nimmt man nicht an, dass bei einem BMI von über 30 die gesundheitliche Eignung für die Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe sozusagen automatisch entfällt, ist dem Dienstherrn bei der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung jedenfalls ein Beurteilungsspielraum eingeräumt. Dabei hat er neben dem Umstand, dass ein BMI von über 30 vorliegt, die weitere Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. 31 Verwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 15. Dezember 2003 – 12 K 155/02 –, NVwZ-RR 2004, 368; vgl. auch Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 4. September 2007 – 2 K 5357/06 –, NRWE und juris. 32 Demnach müsste der Antragsgegner hier insbesondere bedenken, dass beim Antragsteller das Risiko für Begleiterkrankungen nicht nur als erhöht, sondern – wegen des Vorliegens einer Adipositas Grad II – als hoch einzustufen ist. Zudem dürfte bedeutsam sein, dass, soweit ersichtlich, dieser Zustand bereits seit mehr als zwei Jahren vorliegt. Bei dieser Sachlage ist in keiner Weise erkennbar, dass der dem Antragsgegner eingeräumte Beurteilungsspielraum zugunsten des Antragstellers dergestalt eingeengt sein könnte, dass die gesundheitliche Eignung des Antragstellers zwingend zu bejahen wäre. Besondere Umstände, die einen solchen Schluss nahe legen würden, hat auch der Antragsteller nicht dargetan. 33 Nach alledem kann nicht festgestellt werden, dass der Antragsteller für die angestrebte Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe gesundheitlich geeignet ist, so dass es allein schon deshalb an einem Anordnungsanspruch fehlt mit der Folge, dass der Hauptantrag unbegründet ist. 34 Somit kann die Frage unbeantwortet bleiben, ob gegen die gesundheitliche Eignung des Antragstellers im übrigen, d.h. abgesehen vom festgestellten Übergewicht, Bedenken bestehen. Das könnte nur durch eine aktuelle amtsärztliche Untersuchung geklärt werden, die indes nicht vorliegt. Ebenso kann offen bleiben, ob dem Antragsteller – wie vom Antragsgegner angesprochen – die charakterliche Eignung abzusprechen ist, weil er während der Zeit im Beamtenverhältnis auf Widerruf dienstlichen Weisungen nicht in der gebotenen Weise nachgekommen wäre. Schließlich bedarf auch keiner Entscheidung, ob – die Eignung des Antragstellers einmal unterstellt – das dem Antragsgegner in diesem Falle eingeräumte Handlungsermessen auf eine einzige rechtlich zulässige Möglichkeit, nämlich die Ernennung des Antragstellers, eingeengt wäre. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass angesichts des hier streitigen Einstellungsbegehrens keiner Entscheidung bedarf, ob die ablehnende Entscheidung des Antragsgegners als solche ermessensfehlerhaft war und dem Antragsteller ein Anspruch auf Neubescheidung zusteht. 35 Abschließend sei noch betont, dass es insgesamt nicht darauf ankommt, ob der Antragsteller, wie von ihm angeführt, davon ausgehen konnte, dass sein Übergewicht bei der Entscheidung über die Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe noch keine entscheidende Rolle spielen würde. Wie ausgeführt ist allein maßgeblich, ob die gesundheitliche Eignung des Antragstellers im Zeitpunkt der ins Auge gefassten Ernennung tatsächlich zu bejahen ist oder nicht. Eine abweichende förmliche Zusicherung des Antragsgegners, wie in der Antragsschrift angedeutet, ist nicht ersichtlich. 36 Der Hilfsantrag hat ebenfalls keinen Erfolg. 37 Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Die Gefahr, dass durch eine – vor einer bestandskräftigen Entscheidung in der Hauptsache durchgeführte – anderweitige Stellenbesetzung eine Ernennung des Antragstellers zum Justizvollzugsobersekretär nicht mehr möglich wäre, besteht nicht. Wie der Antragsgegner dem Gericht gegenüber ausdrücklich erklärt hat und wie dem Antragsteller auch mitgeteilt worden ist, stünde für den Antragsteller im Falle einer endgültigen, für ihn positiven Entscheidung auf jeden Fall eine Stelle bereit. 38 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 VwGO. 39 Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 Gerichtskostengesetz und entspricht dem im Hauptsacheverfahren anzusetzenden Betrag, der im Blick auf die beantragte Vorwegnahme der Hauptsache auch der Wertfestsetzung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu Grunde zu legen ist.