26 L 188/09

Tenor Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die Umsetzung der Beigeladenen gemäß Verfügung vom 28.01.09 rückgängig zu machen und es wird der Antragsgegnerin untersagt, bis zu einer in einem erneuten Auswahlverfahren zu treffenden Entscheidung der Beigeladenen im Amt 40 Aufgaben zu übertragen, die solche der Amtsleitung oder stellvertretenden Amtsleitung sind. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selber trägt. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. 1 Gründe: 2 Den im Wege der zulässigen weil sachdienlichen und von der Antragsgegnerin nicht gerügten Antragsänderung (§ 91 VwGO analog) nunmehr zur Entscheidung gestellten Antrag, 3 den Antragsgegner zu verpflichten, das Stellenbesetzungsverfahren für die ausgeschriebene Stelle der Leitung des Schulverwaltungsamtes mit der Kennziffer 4000/0208 fortzusetzen, 4 es dem Antragsgegner zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle der Leitung des Schulverwaltungsamtes mit der Kennziffer 4000/0208 auch nicht vorläufig/kommissarisch mit einer Mitbewerberin bzw. einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht der Antragsgegner über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden hat, 5 legt die Kammer zwecks Gewährung effektiven Rechtsschutzes dahingehend aus (§§ 122 Abs. 1, 88 VwGO), dass der Antragsteller begehrt, 6 die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Umsetzung der Beigeladenen gemäß Verfügung vom 28.01.09 rückgängig zu machen und es ihr zu untersagen, bis zu einer in einem erneuten Auswahlverfahren zu treffenden Entscheidung der Beigeladenen im Amt 40 Aufgaben zu übertragen, die solche der Amtsleitung oder stellvertretenden Amtsleitung sind. 7 Der so verstandene Antrag hat Erfolg. 8 Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die einstweilige Anordnung dient damit lediglich der Sicherung von Rechten des Antragstellers, nicht aber ihrer Befriedigung. Sie darf grundsätzlich nicht die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnehmen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wird in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nur für den Fall anerkannt, dass ein wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist und dies für den Antragsteller zu unzumutbaren Folgen führen würde. Die Notwendigkeit der einstweiligen Sicherung (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). 9 Vorliegend hat der Antragsteller Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. 10 Ein Anordnungsgrund ist regelmäßig gegeben, wenn der konkurrierende Beförderungsbewerber die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens an einen Mitbewerber zum Zwecke der Erprobung verhindern möchte, denn nur der Erprobte hat die Chance der Beförderung, sodass die Auslese für das Beförderungsamt vorverlagert wird auf die Auswahl unter den Bewerbern um den Beförderungsdienstposten, 11 vgl. BVerwG, Urteil vom 16.08.2001 2 A 3.00 DÖV 2001, 1004; OVG NRW, Beschluss vom 14.05.2002 1 B 40/02 . 12 Ein Anordnungsgrund ist aber auch dann gegeben, wenn die Beförderungsstelle zunächst nur kommissarisch besetzt werden soll, jedenfalls sofern hierdurch die Auswahlentscheidung vorverlagert worden ist, 13 vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.12.2002 6 B 2004/02 . 14 Ein solcher Fall ist hier gegeben, auch wenn die Beigeladene nach den Angaben der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 11.03.2009 derzeit im Schulverwaltungsamt nur "zur Steuerungsunterstützung unterhalb des kommissarischen Amtsleiters" eingesetzt wird. Wie die Antragsgegnerin selbst vorträgt, wechselt der stellvertretende Amtsleiter zum 01.06.2009 in die Freistellungsphase seiner Altersteilzeit und wird aufgrund noch vorhandener Urlaubsansprüche und geleisteter Mehrarbeit bereits am 08.04.2009 seinen letzten Arbeitstag haben, so dass ab diesem Zeitpunkt weder die Stelle des Amtsleiters noch die des stellvertretenden Amtsleiters besetzt ist und zudem die Abteilungsleitungen 40/1 Verwaltung, Organisation und Zentrale Leistungen und 40/3 Begabtenförderung, Berufswahlorientierung und eSchool vakant sein werden. Deshalb sei zum 01.04.2009 dringend die kommissarische Wahrnehmung der Aufgaben der Amtsleitung durch die Beigeladene geboten. Folglich soll die Beigeladene ab dem 01.04.2009 die Leitung des Schulverwaltungsamtes kommissarisch wahrnehmen. Nachdem die Antragsgegnerin im einstweiligen Anordnungsverfahren mit Schriftsatz vom 16.02.2009 zunächst noch ausdrücklich erklärt hat, sie beabsichtige, den mit B2 BBesO bewerteten Dienstposten der Leitung des Schulverwaltungsamtes zum 01.04.2009 auf die Beigeladene zu übertragen, überdies die Beigeladene für den Dienstposten als geeigneter aussieht als den Antragsteller, spricht vieles dafür, dass die vorübergehende Übertragung höherwertiger Aufgaben in Form der kommissarischen Leitung des Schulverwaltungsamtes zu einem Bewährungsvorsprung führen kann, der bei der endgültigen Vergabe der Beförderungsstelle auch wenn die Antragsgegnerin dies bestreitet (unzulässigerweise) Berücksichtigung findet und dass die getroffene Entscheidung unter dem Deckmantel einer vorläufigen Aufgabenzuweisung bereits die Entscheidung über die endgültige Besetzung vorwegnimmt. Diese Einschätzung korrespondiert zudem mit den einschlägigen Presseberichten (vgl. etwa Bericht der Rheinischen Post vom 11.02.2009: "Das neue Amtsleiter-Trio", in dem der Oberbürgermeister zur Besetzung von drei Amtsleiterstellen mit den Worten zitiert wird, er habe sich nicht für sie entschieden, weil sie Frauen seien, sondern weil sie kompetent seien. Alle drei Ausgewählten seien besser als das, was er unter den Bewerbungen gesehen habe). 15 Dass die Beigeladene bereits durch Umsetzungsverfügung vom 28.01.2009 "befristet zur Steuerungsunterstützung" in das Schulverwaltungsamt umgesetzt und dem derzeitigen kommissarischen Amtsleiter unmittelbar unterstellt worden ist, lässt den Anordnungsgrund nicht entfallen. Das in Rede stehende Recht des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG auf fehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch) kann auch jetzt noch effektiv mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO gesichert werden. Die Grundsätze der Rechtsprechung, die nach Beförderung des Mitbewerbers einen vorläufigen Rechtsschutz des Antragstellers ausschließen, 16 vgl. OVG NRW, Beschluss vom 07.03.2006 1 B 2157/05 und 1 B 14/06 , 17 greifen vorliegend nicht durch, weil die Umsetzung wieder rückgängig gemacht werden kann. 18 Der Antragsteller hat zudem den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. 19 Ein Beamter hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat allerdings ein Recht darauf, dass sein Dienstherr oder sein für diesen handelnder Dienstvorgesetzter eine rechts, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe eines streitigen Beförderungsamtes trifft. Materiellrechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Beförderungsbewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der jeweiligen Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen. Diese Anforderungen ergeben sich aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz, §§ 7 Abs. 1, 8 Abs. 4 Satz 1, 25 Abs. 6 Satz 1 Landesbeamtengesetz (LBG). Ist ein Bewerber besser als der oder die Mitbewerber qualifiziert, so ist in der Regel er zu befördern. Im Übrigen ist die entsprechende Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. 20 Vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 20.03.2007 2 BvR 2470/06 ; OVG NRW, Beschlüsse vom 19.01.1998 6 B 2731/97 und vom 13.09.2001 6 B 1776/00 . 21 Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist ein nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähiges Recht. Soll auf diesem Wege die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle bzw. die Nichtbeförderung eines Mitbewerbers erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass die Vergabe der streitigen Beförderungsstelle an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Besetzung des Beförderungsdienstpostens mit dem Antragsteller möglich, jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint. Dabei ist davon auszugehen, dass grundsätzlich jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen vermag, wenn der entsprechende Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das getroffene Auswahlergebnis ist. 22 Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. 08.2003 2 C 14.02 NJW 2004, 870; OVG NRW, Beschluss vom 13.09.2001 6 B 1776/00 . 23 Diese Grundsätze gelten grundsätzlich auch für eine im Wege der Bestenauslese beabsichtigte unterwertige Besetzung einer freien Planstelle. 24 OVG NRW, Beschluss vom 15.11.1991 12 B 2440/91 . 25 Der zunächst unstreitig durch Ingangsetzen des Bewerbungsverfahrens und Abgabe einer eigenen Bewerbung entstandene Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist durch den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens nicht untergegangen. Ein solcher Anspruch kann nur dann untergehen, wenn das Stellenausschreibungsverfahren ohne Rechtsverstoß aufgehoben/beendet worden ist, 26 vgl. BayVGH, Beschluss vom 21.02.2008 3 B 04.2171 Juris. 27 Davon kann hier jedoch keine Rede sein. Zwar schließt die Organisationshoheit es grundsätzlich mit ein, ein einmal eröffnetes Stellenbesetzungsverfahren aus willkürfreien Gründen jederzeit wieder abzubrechen, solange die endgültige Übertragung des Dienstpostens bzw. Einweisung in die Beförderungsstelle noch nicht stattgefunden hat, 28 vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18.08.2008 1 B 1072/08 . 29 Vorliegend sprechen jedoch gewichtige Gründe für die Annahme, dass das Auswahlverfahren willkürlich abgebrochen worden ist, um ohne Bestenauslese eine Personalmaßnahme treffen zu können, die dem Wunsch des Oberbürgermeisters entsprach, die Beigeladene, welche sich um die Beförderungsstelle nicht beworben hatte, mit der Leitung des Schulverwaltungsamtes zu betrauen. 30 Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, das Bewerbungsverfahren sei aus organisatorischen Gründen abgebrochen worden, bestehen angesichts des konkreten Verfahrensablaufs und bei Betrachtung der konkreten organisatorischen Maßnahmen erhebliche Zweifel an der Richtigkeit dieser Darstellung. Dass die Entscheidung zum Abbruch des Besetzungsverfahrens wie behauptet bereits am 19.01.2009 gefallen sein soll, ist in den vorliegenden Verwaltungsvorgängen nicht dokumentiert. Erstmals schriftlich niedergelegt ist eine solche Entscheidung durch den Aktenvermerk des Hauptamtes vom 23.01.2009, wonach das Büro 01 mitgeteilt habe, dass zunächst die Durchführung einer organisatorischen Maßnahme erfolgen solle und dass die Absagen an interne und externe Bewerber sofort erfolgen solle. Bereits unter dem 26.01.2009 hatte das Hauptamt die Verfügung zur Umsetzung der Beigeladenen entworfen, sodass berechtigter Grund für die Annahme besteht, dass die Entscheidung über die Umsetzung und den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens abweichend vom Vortrag der Antragsgegnerin, wonach sie erst nach Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens erwogen habe, den ausgeschriebenen Dienstposten auf die Beigeladene zu übertragen in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen. Bei Betrachtung von Art und Umfang der Umorganisation des Schulverwaltungsamtes ist ferner nicht schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, warum ein Abbruch des Auswahlverfahrens geboten oder zumindest sinnvoll war. Die Eingliederung von Stabsstellen in einer eigenen Abteilung (40/3) war keine derart grundlegende und umfangreiche Maßnahme, die es nahe gelegt hätte, die Amtsleiterstelle zunächst unbesetzt zu lassen. Dies zeigt sich darin, dass die Antragsgegnerin die kommissarische Wahrnehmung der Amtsleitergeschäfte mit dem altersteilzeitbedingten Ausscheiden des stellvertretenden Amtsleiters sogar für dringend geboten hält. Zu Recht verweist der Antragsteller darauf, dass gerade eine anstehende Umorganisation es rechtfertigen würde, das Auswahlverfahren schnellstmöglich abzuschließen und die Leitungsstelle mit dem leistungsbesten Bewerber zu besetzen, der die Umorganisation durchführen bzw. begleiten könnte. Anders als etwa in dem vom Bayrischen Verwaltungsgerichtshof entschiedenen Fall, 31 BayVGH, Beschluss vom 21.02.2008 a.a.O., 32 auf den sich die Antragsgegnerin beruft, stand hier nicht die Besetzung einer Stelle in Rede, die voraussichtlich in absehbarer Zeit im Rahmen einer größeren Umstrukturierung der Schulverwaltung wegfallen wird. Auch lässt sich nicht feststellen, dass sich aus der Umstrukturierung im vorliegenden Fall ein anderes Anforderungsprofil ergeben würde, das den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens rechtfertigen könnte. Es drängt sich vielmehr der Verdacht auf, dass die Umorganisation von Amt 40 seitens der Antragsgegnerin nur als Vorwand genutzt und als Grund vorgeschoben worden ist, um das Bewerbungsverfahren nicht ohne Grund abbrechen zu müssen, in Kenntnis der Rechtsprechung, wonach der Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens nur bei sachlichem Grund rechtmäßig ist. 33 Für diese Bewertung spricht auch das Verhalten der Antragsgegnerin, die ihren ursprünglichen Standpunkt, die Beigeladene solle "zum 01.04.2009 als Leiterin des Schulverwaltungsamtes die Nachfolge des 2007 in Ruhestand gegangenen H antreten" (Rheinische Post, Bericht vom 11.02.2009), über die Behauptung, der Dienstposten werde der Beigeladenen zur Erprobung übertragen (Schriftsatz vom 16.02.2009), bis hin zu der Formulierung, der Dienstposten werde weder endgültig noch zur Erprobung auf die Beigeladene übertragen, sondern die Beigeladene werde zur Vermeidung der Führungslosigkeit des Schulverwaltungsamtes lediglich mit der Wahrnehmung anfallender Aufgaben betraut (Schriftsatz vom 09.03.2009), gleichsam "scheibchenweise" aufgegeben hat. 34 Ist nach alledem glaubhaft gemacht, dass der Abbruch des Bewerbungsverfahrens ohne sachlichen Grund abgebrochen wurde, so ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht untergegangen. 35 Zur effektiven Sicherung der Rechte des Antragstellers war es geboten, der Antragsgegnerin weitere Schritte zur Schaffung vollendeter Tatsachen durch die Verfestigung der Position der Beigeladenen zu untersagen und bereits erfolgte Schritte rückgängig zu machen. 36 Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG (hälftiger Regelstreitwert).