2 L 2489/03

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Planstelle der Besoldungsgruppe B 7 für den Leiter der Abteilung A im Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht der Antragsgegner über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden hat. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Streitwert wird auf 2.000,- Euro festgesetzt. Gründe: Der am 9. Juli 2003 gestellte, dem vorstehenden Entscheidungssatz entsprechende Antrag hat Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Der Antragsteller hat einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Beförderungsbewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers möglich erscheint. Diese Voraussetzungen liegen vor. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen rechtsfehlerhaft ist, weil der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist vor allem das Recht, dass im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungsdienstposten die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten, in § 25 Abs. 6 Satz 1 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 LBG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsätzen der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) - materiell-rechtlich richtig - vorgenommen wird. Die Auswahlentscheidung ist mithin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen, vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -, 21. März 2002 - 1 B 100/02 -, 4. September 2001 - 1 B 205/01 -, ferner Beschlüsse vom 5. September 2000 - 12 B 1132/00 - und vom 22. Juni 1998 - 12 B 698/98 - (DRiZ 1998, 426). Dies schließt ein, dass die Auswahlentscheidung - verfahrensrechtlich richtig - maßgeblich an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, gegebenenfalls in Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt und nachvollziehbar in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird, vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Mai 2002 (a.a.O.) und vom 16. April 2002 - 1 B 1469/01 -. Das hier zur Überprüfung anstehende Auswahlverfahren wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Das Gericht vermag nicht festzustellen, dass bei Aufstellung des in der Ausschreibung niedergelegten Anforderungsprofils dem Leistungsgrundsatz hinreichend Rechnung getragen wurde. Hat der Dienstherr - wie hier - anlässlich einer Stellenausschreibung ein Anforderungsprofil eines Beförderungsdienstpostens festgelegt, ist dieses für ihn während des laufenden Auswahlverfahrens verbindlich und als Erstes im Rahmen der Auswahlentscheidung zu prüfen. Erst wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilung ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung, vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3/00 -, BVerwGE 115, 58 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 14. Mai 2002 (a.a.O.) m.w.N. Bei Erstellung eines Anforderungsprofils, also bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Aufgabenbereiche, die auf einem bestimmten Beförderungsdienstposten zu erfüllen sind, steht dem Dienstherrn zwar ein weites organisatorisches Ermessen zu, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 1999 - 12 B 1304/99 - (DÖD 2000, 241). Dieses findet jedoch seine Grenzen im Leistungsprinzip, das durch die mittels eines Anforderungsprofils erfolgende Vorauswahl nicht in Frage gestellt werden darf, vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2000 - 1 WB 27/00 - (ZBR 2001, 31); VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20. März 2002 - 4 S 457/02 - (IÖD 2002, 159); OVG NRW, Beschluss vom 13. April 2000 - 12 B 1959/99 - (DÖD 2001, 127). Die Auswahl muss vielmehr in nachvollziehbarer Weise auf der Bewertung der durch Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen persönlichen Merkmale beruhen. Dabei müssen diese Merkmale zu dem Anforderungsprofil des jeweiligen Dienstpostens in für die Gerichte nachvollziehbarer Weise in Beziehung gesetzt werden. Das Leistungs- und Befähigungsprofil einzelner Bewerber ist dabei grundsätzlich unter maßgeblicher Einbeziehung hierzu vorliegender Aussagen in zeitnahen dienstlichen Beurteilungen zu bestimmen. Erst dieser Vergleich des Anforderungsprofils mit der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Bewerber ermöglicht die Prognose, dass der in Betracht kommende Beamte den nach der Dienstpostenbeschreibung anfallenden Aufgaben besser als andere Interessenten gerecht wird und damit auch für ein höherwertiges Statusamt geeignet erscheint, vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20. März 2002, a.a.O.; OVG NRW, Beschluss vom 13. April 2000, a.a.O. Vorliegend hat der Antragsgegner das Anforderungsprofil in der Stellenausschreibung unter anderem wie folgt beschrieben: Die Leiterin oder der Leiter der Abteilung A besitzt die Befähigung zum Richteramt, verfügt über Erfahrungen in herausgehobener Position der Gerichtsverwaltung (Präsidialrichter/in, Leitung eines Gerichts oder deren Vertretung) oder des staatsanwaltliches Dienstes (Abteilungsleitung, Behördenleitung oder deren Vertretung), jeweils möglichst auf verschiedenen Ebenen, hat möglichst Erfahrungen auf der Leitungsebene des Justizministeriums (Referatsleitung, Gruppenleitung, ständige Vertretung einer Abteilungsleitung), ... Damit hat der Dienstherr ?Erfahrungen in herausgehobener Position in der Gerichtsverwaltung ... oder des staatsanwaltlichen Dienstes ..." zur zwingenden Voraussetzung einer erfolgreichen Bewerbung gemacht, wobei diese Erfahrungen ?möglichst", also nicht notwendigerweise, ?auf verschiedenen Ebenen" gesammelt sein sollten. Zugleich hat er ?Erfahrungen auf der Leitungsebene des Justizministeriums" durch den Zusatz der Einschränkung ?möglichst" als wünschenswert, nicht aber als zwingend vorgesehen. Das Gericht folgt bei dieser Auslegung des Anforderungsprofils nicht den Ausführungen des Antragstellers im Schriftsatz vom 22. September 2003. Angesichts des eindeutigen Wortlauts des Ausschreibungstextes bleibt für das dort vertretene Verständnis, auch die Erfahrungen in der Gerichtsverwaltung seien insgesamt lediglich wünschenswert, kein Raum. Hätte der Dienstherr diesen Punkt nicht als zwingend einstufen wollen, hätte er den Zusatz ?möglichst" weiter vorne platziert (?verfügt möglichst über Erfahrungen in herausgehobener Position der Gerichtsverwaltung ... oder des staatsanwaltliches Dienstes ..., jeweils auf verschiedenen Ebenen"). Die Festlegung des so verstandenen Anforderungsprofils erscheint mit dem Leistungsgrundsatz nicht vereinbar, weil es dem Merkmal ?Erfahrung in der Gerichtsverwaltung" ein höheres Gewicht beimisst als dem der ?Erfahrung im Ministerium". Zwar ist die Auffassung des Antragsgegners, Erfahrungen in herausgehobener Position der Gerichtsverwaltung stünden in Bezug zu der zu besetzenden Stelle und seien daher in sachgerechter Weise in die Ausschreibung eingeflossen, nicht grundsätzlich zu beanstanden. Es erscheint nachvollziehbar, dass - wie im Schriftsatz vom 9. September 2003 dargelegt - im Personalwesen ein Vertrauensverhältnis zu den nachgeordneten Behördenleitern von Bedeutung ist und in besonderer Weise durch die Verwurzelung des Bewerbers in diesem Bereich begründet werden kann. Auch steht außer Frage, dass eine Tätigkeit in herausgehobener Position der Gerichtsverwaltung praktische Erfahrung im Bereich Personalwesen vermittelt. Gleichwohl handelt es sich hierbei um ein Merkmal, das im Hinblick auf die in Rede stehende Stelle als nicht so bedeutsam erscheint wie andere Kriterien. So kann etwa praktische Erfahrung im Personalwesen auch - evtl. sogar besser - jemand erwerben, der im Ministerium in entsprechender Funktion an hervorgehobener Stelle tätig war. Auch ein Vertrauensverhältnis zu den nachgeordneten Behördenleitern kann nicht nur durch eine Tätigkeit des Bewerbers in der Gerichtsverwaltung zu Stande kommen. Sofern der Bewerber in einer früheren Funktion in Kontakt zu Gerichtspräsidenten und/oder Dezernenten gestanden und hierbei die im Personalbereich notwendige vertrauensvolle Zusammenarbeit stattgefunden hat, ist die dem Antragsgegner wichtige Voraussetzung eines Vertrauensverhältnisses auch dann erreichbar, wenn der Bewerber seine Wurzeln nicht in der Gerichtsbarkeit hat. Dies belegt der Umstand, dass die letzten vier Personalabteilungsleiter im Justizministerium zuvor weder Behördenleiter noch Vertreter eines Behördenleiters waren noch als Personaldezernenten in der Gerichtsverwaltung tätig waren. Demgegenüber erscheint die in der Ausschreibung durch den Zusatz ?möglichst" abgewertete ?Erfahrung auf der Leitungsebene des Justizministeriums" für die Prognose, ob ein Bewerber den Anforderungen der zu besetzenden Stelle gerecht wird, als besonders gewichtig. Für die Auswahlentscheidung ist es vorrangig bedeutsam, ob der Bewerber in der Lage sein wird, gerade die ihm obliegenden Aufgaben des Abteilungsleiters A im Ministerium zur Zufriedenheit seines Dienstherrn zu bewältigen. Dies ist in erster Linie durch eine frühere Tätigkeit auf der Leitungsebene des Justizministeriums nachweisbar. Hat jemand in diesem Bereich - womöglich in der Abteilung, deren Leitung zu besetzen ist - bereits einen Leistungsnachweis erbracht, lassen sich hieraus regelmäßig fundiertere Rückschlüsse auf seine künftige Tätigkeit an der Spitze der Abteilung A ziehen als durch den Umstand, dass er über Erfahrungen in herausgehobener Position der Gerichtsverwaltung verfügt. Diese Einschätzung wird bestärkt durch die Ausschreibungen anderer Abteilungsleiterstellen im Justizministerium. Bei der Ausschreibung für die Abteilung IV (Strafvollzug) vom 9. März 2001 wurden die Erfahrungen auf der Leitungsebene einer obersten Landesbehörde an die erste Stelle des Anforderungsprofils gesetzt, wobei Erfahrungen bei einer nachgeordneten Behörde als gleichrangig angesehen wurden, ohne sie allerdings - wie im vorliegenden Fall - stärker zu gewichten als die Tätigkeit im Ministerium. Bei der Besetzung der Leitung der Abteilung I (Haushalt, Informationstechnik, Liegenschaften und Organisation) enthielt die Ausschreibung vom 20. Juli 2001 an erster Stelle das Merkmal ?möglichst Erfahrungen auf der Leitungsebene einer obersten Landesbehörde", während lediglich in abgeschwächter Form an zweiter Stelle darauf hingewiesen wurde, dass Erfahrungen in der Gerichtsverwaltung ... von Vorteil seien. Das Anforderungsprofil der Ausschreibung vom 3. August 2001 für die Stelle des Leiters der Abteilung II (Öffentliches Recht und Privatrecht) sah im Bereich Erfahrungen allein solche in ministerieller Arbeit vor. Vor Allem stellte die Ausschreibung für die Leitung der Abteilung III (Strafrechtspflege) vom 26. Juni 2002, einer Funktion, die auch nach Darstellung des Antragsgegners eine gewisse Parallele zur Abteilungsleitung Z aufweist, ?Erfahrungen auf der Leitungsebene einer obersten Landesbehörde" an die erste Stelle und ?Erfahrungen in gehobener Position staatsanwaltschaftlicher Tätigkeit" an die dritte Stelle. Dabei ist ein Rangverhältnis, das der staatsanwaltschaftlichen Tätigkeit ein höheres Gewicht zukommen lässt als der ministeriellen, nicht erkennbar. Alle Ausschreibungen haben mithin gemein, dass sie Erfahrungen in einem Ministerium entweder an die erste Stelle gesetzt haben oder zumindest gleichrangig mit Erfahrungen in nachgeordneten Behörden behandeln. Dem entspricht die hier maßgebliche Ausschreibung nicht, da sie Erfahrungen in der Gerichtsverwaltung als zwingend und solche im Justizministerium nur als wünschenswert einstuft. Deutlich wird die fehlende Vereinbarkeit der Ausschreibung mit dem Leistungsgrundsatz auch durch das Argument des Antragstellers, ein früherer Präsidialrichter bei einem kleinen Landgericht, der noch nie im Justizministerium oder in einer anderen obersten Landesbehörde tätig gewesen sei, erfülle die zwingenden Merkmale des Anforderungsprofils, während er - der Antragsteller -, der mehr als fünf Jahre in der Abteilung A als Personalgruppenleiter und ständiger Vertreter des Abteilungsleiters tätig gewesen sei, dem Anforderungsprofil mangels Erfahrungen in der Gerichtsverwaltung nicht entspreche. Insgesamt handelt es sich somit bei den ?Erfahrungen in herausgehobener Position der Gerichtsverwaltung" um ein zwar nicht sachfremdes, aber doch in seiner Bedeutung fehlgewichtetes Merkmal des Anforderungsprofils. Insbesondere erscheint es gerade auch bei Beachtung der in der ?Aufgabenbeschreibung" der Ausschreibung aufgeführten Arbeitsschwerpunkte unter Berücksichtigung des Leistungsprinzips nicht nachvollziehbar, dass diesem Kriterium ein höheres Gewicht beigemessen wird als der Erfahrung auf der Leitungsebene des Justizministeriums. Ist nach alledem bereits die Stellenausschreibung fehlerhaft, erscheint im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers möglich. Da eine Änderung des Anforderungsprofils während des laufenden Auswahlverfahrens nicht in Betracht kommt, vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3/00 - (BVerwGE 115, 58); OVG NRW, Beschluss vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -, ist der Antragsgegner gehalten, ein neues Auswahlverfahren durchzuführen, bei dem die Merkmale des Anforderungsprofils in einer dem Leistungsgrundsatz entsprechenden Weise neu bestimmt werden. Hierbei ist nicht auszuschließen, dass es zu einem anderen Bewerberkreis kommen wird, in dem sich der Antragsteller auch gegenüber dem Beigeladenen durchsetzt, der offenbar nicht über Erfahrungen auf der Leitungsebene des Justizministeriums verfügt. Außerdem wirkt sich ein geändertes Anforderungsprofil grundsätzlich auf die der Auswahlentscheidung zu Grunde zu legenden Anlassbeurteilungen aus, die eine Eignungsaussage im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle zu treffen haben. Auch insoweit kann eine erfolgreiche Bewerbung des in den vorangegangenen Beurteilungen stets mit dem Spitzenprädikat beurteilten Antragstellers nicht ausgeschlossen werden. Führt nach dem Vorstehenden bereits die fehlerhafte Ausschreibung zu einem sich auf das gesamte Auswahlverfahren niederschlagenden Mangel, kommt es auf einen Vergleich der dienstlichen Beurteilungen nicht mehr an. Die vom Antragsteller gegen seine Personal- und Befähigungsnachweisung vom 6. Juni 2003 benannten Argumente bedurften daher keiner weiteren Erörterung. Der Antragsteller hat neben dem Anordnungsanspruch auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der Antragsgegner hat die Absicht, die in Streit stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen. Dessen Ernennung zum Ministerialdirigenten und Einweisung in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe B 7 würden das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dem Beigeladenen konnten Kosten nicht auferlegt werden, da er keinen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Aus diesem Grunde und weil ein Abweisungsantrag auch nicht zu einem Erfolg geführt hätte, entspricht es zugleich der Billigkeit, dass er etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt. Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwerts beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.