6 L 1585/20

Leitsatz: Zu den Voraussetzungen eines Daueraufenthaltsrechts nach § 4a Abs. 1 FreizügG/EU. (Rn.5) Dem Antragsteller wird unter Beiordnung von Rechtsanwältin B. in A-Stadt für das Verfahren erster Instanz Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungspflicht bewilligt. Die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 6 K 1569/20 erhobenen Klage des Antragstellers gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 30.09.2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 07.12.2020 wird hinsichtlich der darin getroffenen Feststellung des Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland wiederhergestellt und hinsichtlich der weiter verfügten Abschiebungsandrohung angeordnet. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Der Streitwert beträgt 2.500,00 €. Der Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner fristgerecht unter dem Aktenzeichen 6 K 1569/20 erhobenen Klage gegen die mit Bescheid des Antragsgegners vom 30.09.2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 07.12.2020 getroffene Feststellung des Verlusts seines Rechts auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland ist gemäß § 80 Abs. 5 VwGO statthaft, nachdem der Antragsgegner auf der Grundlage des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO insoweit die sofortige Vollziehung angeordnet hat. Im Hinblick auf die von dem Antragsgegner weiter ausgesprochene, kraft Gesetzes sofort vollziehbare Abschiebungsandrohung nach Frankreich ist der Antrag als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß §§ 80 Abs. 5, Abs. 2 Satz 2 VwGO, 20 AGVwGO ebenfalls statthaft. Der auch im Übrigen zulässige Antrag hat auch in der Sache Erfolg. Die im Rahmen der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO vom Gericht vorzunehmende Interessenabwägung fällt vorliegend zugunsten des Antragstellers aus, weil dessen Interesse, von der Vollziehung der Feststellung des Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik sowie der Abschiebungsandrohung bis zur Entscheidung in der Hauptsache verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse am sofortigen Vollzug der Verfügung überwiegt. Die vom Antragsgegner getroffene Verlustfeststellung sowie die weiter ausgesprochene Abschiebungsandrohung nach Frankreich begegnen nach Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens durchgreifenden rechtlichen Bedenken und werden daher im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach keinen Bestand haben. Maßgebliche Vorschrift für die Feststellung des Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland ist § 6 Freizügigkeitsgesetz/EU. Nach Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift kann der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU unbeschadet des § 2 Abs. 7 und des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit (Art. 45 Abs. 3, Art. 52 Abs. 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union) festgestellt und die Bescheinigung über das Daueraufenthaltsrecht oder die Aufenthaltskarte oder Daueraufenthaltskarte eingezogen werden. Die Tatsache einer strafrechtlichen Verurteilung genügt für sich allein nicht und kann wegen der besonderen Rechtsstellung der vom Gemeinschaftsrecht privilegierten Personen sowie der Bedeutung des Grundsatzes auf Freizügigkeit eine Verlustfeststellung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU nur rechtfertigen, wenn die ihr zu Grunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 1 und 2 FreizügG/EU). Eine solche liegt nach § 6 Abs. 2 Satz 3 FreizügG/EU nur vor, wenn eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung gegeben ist, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. § 6 Abs. 4 FreizügG/EU erhöht die Anforderungen an die Verlustfeststellung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU in den Fällen, in denen der Unionsbürger bereits ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU erworben hat, zusätzlich dahingehend, dass diese nur aus schwerwiegenden Gründen getroffen werden darf. Bei Unionsbürgern und deren Familienangehörigen, die ihren Aufenthalt in den letzten zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, und bei Minderjährigen darf die Verlustfeststellung darüber hinaus gemäß § 6 Abs. 5 Satz 1 FreizügG/EU nur aus zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit getroffen werden. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners spricht vorliegend Überwiegendes dafür, dass der Antragsteller aufgrund seines zurückliegenden langjährigen Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU erworben hat. Nach dieser Vorschrift haben Unionsbürger, die sich seit fünf Jahren ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben, unabhängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU das Recht auf Einreise und Aufenthalt (Daueraufenthaltsrecht). Rechtmäßig im Sinne des § 4a Abs. 1 FreizügG/EU ist dabei allein ein Aufenthalt, der auf einem gemeinschaftsrechtlich begründeten Freizügigkeitsrecht beruht. Die Regelung des § 4a Abs. 1 FreizügG/EU bringt zum Ausdruck, dass ein Unionsbürger über den Zeitraum von fünf Jahren ständig freizügigkeitsberechtigt gewesen sein muss, um ein Daueraufenthaltsrecht zu erwerben, und dass dieses nach seiner Entstehung nicht mehr vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU abhängig ist. Insoweit genügt es, dass sich ein Unionsbürger irgendwann über fünf Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Nach Ablauf der geforderten fünf Jahre entsteht das Daueraufenthaltsrecht kraft Gesetzes und erlischt lediglich in den gesetzlich geregelten Fällen nach §§ 4a Abs. 7, 6 Abs. 1 FreizügG/EU. Vgl. BVerwG, Urteile vom 16.07.2015, 1 C 22.14, NVwZ-RR 2015, 910, und vom 31.05.2012, 10 C 8.12, InfAuslR 2012, 348; ferner OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28.04.2009, OVG 2 B 23/07, zitiert nach juris Unerheblich ist ferner, ob es sich um Aufenthaltszeiten handelt, die vor dem Inkrafttreten der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 -Unionsbürgerrichtlinie- bzw. vor Ablauf deren Umsetzungsfrist am 30.04.2006 liegen. Anrechenbar zum Zweck des Erwerbs des Daueraufenthaltsrechts sind auch vor diesem Zeitpunkt zurückgelegte Zeiten, die im Einklang mit den vormals geltenden Rechtsvorschriften der Union standen. Vgl. EuGH, Urteil vom 07.10.2010, C-162/09, NVwZ 2011, 32; ferner Hailbronner, AuslR, Stand: Juni 2020, § 4a FreizügG/EU, Rdnr. 12 Nach diesen Maßgaben dürfte der Antragsteller als französischer Staatsangehöriger vorliegend einen ununterbrochenen fünfjährigen Zeitraum eines rechtmäßigen Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland vorweisen können. Der Antragsteller wurde am ...1977 in ... geboren und hat hier regulär die Schule bis zu seinem 14. Lebensjahr besucht, bevor er erstmals in Haft kam. Nach der Haftentlassung absolvierte der Antragsteller ein berufsvorbereitendes Jahr und erlangte mit 16 Jahren den Hauptschulabschluss. Danach arbeitete der Antragsteller in verschiedenen Bereichen als Arbeiter, wobei sich sehr kurze Einstellungen von wenigen Tagen bzw. Wochen und längere Beschäftigungszeiten von mehreren Jahren abwechselten. Vgl. dazu die strafgerichtlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts A-Stadt vom 10.03.2020, Bl. 142 ff. der Ausländerakte Soweit aus den Akten nachvollziehbar, war der Antragsteller offenbar durchgehend zumindest bis zum Jahr 2004 in ... wohnhaft. Vgl. die Mitteilung der Kreisstadt ... vom 07.05.2004, ausweislich der der Antragsteller von Amts wegen zum 01.04.2004 nach „unbekannt“ abgemeldet worden war, Bl. 83 der Ausländerakte Damit ist aber nach Aktenlage davon auszugehen, dass ein lückenloser Aufenthalt des Antragstellers in der Bundesrepublik Deutschland von über 27 Jahren in Rede steht. Greifbare Anhaltspunkte, die gegen eine Rechtmäßigkeit dieses langjährigen Aufenthalts im unionsrechtlichen Sinne sprechen würden, sind den vom Antragsgegner geführten Akten nicht zu entnehmen. Im Gegenteil ergibt sich aus diesen, dass der Antragsteller zumindest in der Zeit vom 11.10.1993 bis 14.03.1998 im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis-EU/EWR war, wodurch belegt ist, dass er über diesen Zeitraum die Voraussetzungen eines freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers in seiner Person erfüllte. Dafür, dass er diese Voraussetzungen insbesondere in der davorliegenden Zeit nicht erfüllt haben könnte, spricht nichts, und zwar ungeachtet dessen, ob er in insoweit über eine förmliche Aufenthaltserlaubnis-EU/EWR verfügt hat oder nicht. Eine solche Aufenthaltserlaubnis war für den in Rede stehenden Personenkreis nämlich nur von deklaratorischer Bedeutung. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.05.2001, 1 B 125.00, InfAuslR 2001, 312; ferner OVG des Saarlandes, Urteil vom 30.04.2015, 2 A 265/14, m.w.N. Besteht damit nach Aktenlage kein Anlass, die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Antragstellers zumindest in dem Zeitraum von seiner Geburt im Jahr 1977 an bis zum Ablauf der ihm am 11.10.1993 befristet bis zum 14.03.1998 erteilten Aufenthaltserlaubnis-EU/EWR in Zweifel zu ziehen, ist das danach vom Antragsteller erworbene Daueraufenthaltsrecht auch nicht dadurch verloren gegangen, dass der Antragsteller am 28.02.2007 zur weiteren Vollstreckung der gegen ihn mit Urteil des Landgerichts A-Stadt vom 01.08.2005 wegen schweren Raubes verhängten Freiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten den französischen Behörden übergeben worden ist und nach Aktenlage seinen Lebensmittelpunkt erst vor etwa vier Jahren wieder nach Deutschland verlegt hat. Vgl. das Schreiben des Antragstellers vom 16.10.2020, wonach er seit fast vier Jahren seinen Lebensmittelpunkt wieder in Deutschland habe, Bl. 199 der Ausländerakte Zwar sieht die Vorschrift des § 4a Abs. 7 FreizügG/EU vor, dass eine Abwesenheit aus einem seiner Natur nach nicht nur vorübergehenden Grund von mehr als zwei aufeinanderfolgenden Jahren zum Verlust des Daueraufenthaltsrechts führt. Der Verlust des Daueraufenthaltsrechts tritt allerdings nicht automatisch ein. Vielmehr bedarf der Verlust bei einem Unionsbürger gemäß § 5 Abs. 6 i.V.m. Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU einer gesonderten, von der Verlustfeststellung nach § 6 Abs. 1 FreizügG/EU zu unterscheidenden ausdrücklichen Feststellung. So bereits die früher für ausländerrechtliche Streitigkeiten zuständige 10. Kammer des VG des Saarlandes, Urteil vom 28.10.2010, 10 K 5/10, m.w.N.; ebenso VG München, Urteil vom 29.04.2015, M 23 K 14.377, zitiert nach juris; ferner Hailbronner, a.a.O., § 5 FreizügG/EU, Rdnr. 39 Daran fehlt es vorliegend ersichtlich, so dass im Ergebnis davon auszugehen sein dürfte, dass eine Feststellung des Verlusts des Rechts des Antragstellers auf Einreise und Aufenthalt nach § 6 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU nur unter den Einschränkungen des § 6 Abs. 4 FreizügG/EU rechtlich möglich ist. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift hat der Antragsgegner indes nicht geprüft. Begegnet die Verlustfeststellung des Antragsgegners bereits vor diesem Hintergrund rechtlichen Bedenken, so leidet sie zusätzlich darunter, dass der Antragsgegner das ihm selbst bei Vorliegen der Verlustvoraussetzungen nach § 6 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU eingeräumte Ermessen nur unzureichend ausgeübt hat. Bei der im Rahmen der insoweit gebotenen Ermessensentscheidung vorzunehmenden Abwägung, ob das staatliche Interesse am Schutz der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit das private Interesse des Unionsbürgers an seinem Verbleib im Bundesgebiet deutlich überwiegt, ist die besondere Rechtsstellung der vom Gemeinschaftsrecht privilegierten Personen und die besondere Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit zu berücksichtigen. Neben dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Grundrecht des Art. 6 GG und dem in Art. 8 EMRK verbürgten Recht auf Achtung des Familien- und Privatlebens kommt dabei dem gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besondere Bedeutung zu. Bei der Beurteilung, ob der beabsichtigte Eingriff in einem angemessenen Verhältnis zu dem angestrebten Ziel, dem Schutz der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit steht, sind neben der Art und Schwere der begangenen Straftat sowie der Zeit, die seit der Begehung der Straftat verstrichen ist, zugunsten des Unionsbürgers insbesondere auch die Dauer seines Aufenthalts in Deutschland, sein Alter, sein Gesundheitszustand, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration sowie das Ausmaß seiner Bindungen zum Herkunftsstaat zu berücksichtigen (vgl. § 6 Abs. 3 FreizügG/EU). Vgl. dazu auch BVerwG, Urteil vom 03.08.2004, 1 C 34.02, NVwZ 2005, 220; ferner Hailbronner, a.a.O., § 6 FreizügG/EU, Rdnr. 63 ff. Dies zugrunde legend hat der Antragsgegner zwar die Frage nach möglichen familiären Bindungen des Antragstellers im Bundesgebiet in seine Ermessensentscheidung eingestellt. Mit dem bloßen Hinweis darauf, dass der Antragsteller sich erst seit zwei Jahren in einer Lebenspartnerschaft mit einer deutschen Staatsangehörigen befinde und sich überwiegend bei dieser und deren drei Kindern aufhalte, hat der Antragsgegner die im Hinblick auf Art. 6 GG und Art. 8 EMRK schutzwürdigen familiären Bindungen des Antragstellers allerdings nur unzureichend erfasst. Verkannt hat der Antragsgegner in diesem Zusammenhang insbesondere, dass der Antragsteller mit seiner deutschen Lebensgefährtin ein gemeinsames Kind hat, mit dem er vor seiner Inhaftierung zusammengelebt hat. Vgl. das Schreiben der Justizvollzugsanstalt A-Stadt vom 13.08.2020 sowie den Vollzugs- und Eingliederungsplan der Justizvollzugsanstalt A-Stadt vom 24.07.2020, Bl. 177 ff. der Ausländerakte Vor dem Hintergrund der in dem Vollzugs- und Eingliederungsplan der Justizvollzugsanstalt A-Stadt vom 24.07.2020 enthaltenen Angaben des Antragstellers hätte es zudem einer weitergehenden Klärung bedurft, ob sich weitere Familienangehörige des Antragstellers, insbesondere dessen noch minderjährige Kinder aus einer früheren Beziehung im Bundesgebiet aufhalten und wie sich der Kontakt des Antragstellers zu diesen gestaltet. Völlig unberücksichtigt gelassen hat der Antragsgegner darüber hinaus, dass der Antragsteller im Bundesgebiet geboren und hier den Großteil seines bisherigen Lebens, insbesondere auch die prägenden Jahre seiner Kindheit und Jugend, verbracht hat und diesem aufgrund seines langjährigen Aufenthalts in Deutschland aller Voraussicht nach ein Daueraufenthaltsrecht zusteht. Erweist sich danach die gebotene umfassende Ermessensausübung des Antragstellers als defizitär, stellt sich die Verlustfeststellung auch aus diesem Grunde als rechtsfehlerhaft dar. Ist der Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die mit Bescheid des Antragsgegners vom 30.09.2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 07.12.2020 getroffene Feststellung des Verlusts seines Rechts auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland mithin begründet, ist im Weiteren auch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die zugleich verfügte Abschiebungsandrohung geboten, da mit der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Verlustfeststellung die Vollziehbarkeit der den Antragsteller treffenden Ausreisepflicht und damit die Grundlage für eine Abschiebung entfällt (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU). Nach alledem ist dem Antrag in vollem Umfang mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Dem Antrag auf Prozesskostenhilfe ist ebenfalls zu entsprechen, da das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers nach Maßgabe des § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, wobei für das vorliegende Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes der Streitwert auf die Hälfte des Hauptsachewertes festzusetzen ist.