2 L 547/10

Leitsatz: 1) Nach Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze kommt der Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel einer vorläufigen Weiterbeschäftigung des Beamten nicht mehr in Betracht.(Rn.10) 2) Eine gesetzliche Regelung, wonach Polizeivollzugsbeamte - unabhängig von ihrer konkret ausgeübten Funktion - mit Vollendung des 60. Lebensjahres in den Ruhestand treten, ist vom Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers gedeckt; sie verstößt auch nicht gegen das europarechtliche Verbot der Altersdiskriminierung.(Rn.17) (Rn.22) Die Anträge werden zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. Das von dem Antragsteller mit seinen Anträgen verfolgte Begehren, festzustellen, dass der Widerspruch vom 18.05.2010 gegen den Bescheid vom 11.05.2010 aufschiebende Wirkung hat, hilfsweise, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu verpflichten, den Antragsteller über den 00.00.00 hinaus in seinem Amt als Leitender Polizeidirektor als Referatsleiter des Referates S. im Ministerium für X, hilfsweise als Referatsleiter in einem anderen Referat, weiterzubeschäftigen, bleibt insgesamt ohne Erfolg. Hinsichtlich des mit dem Hauptantrag verfolgten Feststellungsbegehrens folgt dies bereits daraus, dass es sich bei dem Schreiben des Antragsgegners vom 11.05.2010 nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 SVwVfG handelt, gegen den in der Hauptsache Anfechtungsklage erhoben werden kann, so dass ein Ausspruch analog § 80 Abs. 5 VwGO auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des hiergegen erhobenen Widerspruchs nicht in Betracht kommt. Gegenstand des Schreibens vom 11.05.2010 ist die formlose Mitteilung an den Antragsteller, dass dieser mit Ablauf des 00.00.00 das sechzigste Lebensjahr vollende und somit gemäß § 43 Abs. 2 i.V.m. § 128 Abs. 1 SBG mit Ablauf des Monats 00.00 in den Ruhestand trete. Damit bezieht sich der Antragsgegner auf eine gesetzliche Regelung, die für Polizeivollzugsbeamte - abweichend von der allgemeinen Regelung des § 43 Abs. 1 Satz 1 SBG, wonach für Beamtinnen und Beamte das vollendete 65. Lebensjahr die Altersgrenze bildet - eine besondere Altersgrenze, nämlich das vollendete 60. Lebensjahr, festlegt. Der Übertritt in den Ruhestand nach Erreichen dieser Altersgrenze vollzieht sich dabei unmittelbar kraft Gesetzes, ohne dass es einer rechtsgestaltenden Entscheidung des Dienstherrn in Gestalt eines auf die Versetzung in den Ruhestand gerichteten Verwaltungsaktes bedarf vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 08.11.1994 -4 S 2641/94-, veröffentlicht in juris. Dass der Antragsteller laufbahnrechtlich dem -höheren- Polizeivollzugsdienst angehört, ergibt sich unmissverständlich aus seiner Personalakte und ist auch von ihm selbst nie bestritten worden. So hat er z.B. mit Schreiben vom 00.00.00 (Bl. 0000) auf eine Korrektur seines persönlichen Datenblattes hingewirkt und dabei darauf hingewiesen, dass er Polizeivollzugsbeamter sei und sein Dienstverhältnis daher (voraussichtlich) am 00.00.00 (am Ende des Monats, in dem er das 60. Lebensjahr vollende), ende. Auch die langjährige Tätigkeit des Antragstellers als Referatsleiter im Ministerium vermochte an seiner Zugehörigkeit zum Polizeivollzugsdienst nichts zu ändern, da ein Laufbahnwechsel mit dieser Tätigkeit nicht verbunden war. Nachdem ein Antrag des Antragstellers vom 17.11.2009 auf Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand über das vollendete 60. Lebensjahr hinaus gemäß § 128 Abs. 2 SBG durch Bescheid des Antragsgegners vom 27.04.2010 abgelehnt worden war und aus Sicht des Antragsgegners auch sonst keine Gründe erkennbar waren, die einem Übertritt des Antragstellers in den Ruhestand mit Ablauf des Monats 00.00 hätten entgegenstehen können - dem am 17.05.2010 erhobenen Widerspruch des Antragstellers gegen den ablehnenden Bescheid vom 27.04.2010 kam ersichtlich keine aufschiebende Wirkung zu, da es sich in der Hauptsache um ein Verpflichtungsbegehren handelte -, war es konsequent, dass der Antragsgegner den Antragsteller mit Schreiben vom 11.05.2010 formlos auf die zum Monatsende kraft Gesetzes eintretende Rechtsfolge hingewiesen hat. Eine rechtsgestaltende Entscheidung, die mit einem Rechtsbehelf suspendiert werden könnte, war mit diesem Mitteilungsschreiben nach dem Willen des Antragsgegners erkennbar nicht verbunden, weshalb das mit dem Hauptantrag verfolgte Feststellungsbegehren des Antragstellers keinen Erfolg haben kann. Auch der Hilfsantrag des Antragstellers bleibt ohne Erfolg. Der Antragsteller hat nicht gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht, dass ihm der geltend gemachte Anordnungsanspruch zusteht. Einem Anspruch des Antragstellers auf Weiterbeschäftigung in seinem Amt als Leitender Polizeidirektor über den 00.00.00 hinaus steht bereits entgegen, dass er zwischenzeitlich kraft Gesetzes in den Ruhestand getreten und dadurch eine Statusänderung eingetreten ist, die einem Weiterbeschäftigungsanspruch von vornherein entgegensteht. Wie der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung zutreffend ausgeführt hat, ist ein Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand nach einhelliger Rechtsauffassung nach Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze rechtlich nicht mehr möglich. Dies gilt auch dann, wenn der Antrag auf Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand über das vollendete 60. Lebensjahr hinaus gemäß § 128 Abs. 2 SBG rechtzeitig gestellt war vgl. Juncker, Kommentar zum Saarländischen Beamtengesetz -SBG-, Stand: April 2009, § 139 SBG a.F. Anm. 5. Der Antragsteller hätte daher, nachdem sein Antrag vom 17.11.2009 auf Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand über das vollendete 60. Lebensjahr hinaus durch Bescheid des Antragsgegners vom 27.04.2010 abgelehnt worden war, gegen diesen ablehnenden Bescheid nicht nur fristgerecht Widerspruch erheben, sondern zugleich um vorläufigen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht nachsuchen müssen. Allein die Widerspruchserhebung mit Schriftsatz vom 17.05.2010 reichte nicht aus, um den Eintritt in den Ruhestand mit Ablauf des 00.00.00 zu verhindern, da einem Widerspruch, dem in der Hauptsache ein Verpflichtungsbegehren zugrunde liegt, keine aufschiebende Wirkung zukommt. Da der vorliegende Eilrechtsschutzantrag erst am 00.00.00 bei Gericht eingegangen ist, ist er - wie der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung zutreffend ausgeführt hat - tatsächlich zu spät eingereicht worden, da die Statusänderung zu diesem Zeitpunkt bereits eingetreten war. Eine Reaktivierung des Ruhestandsbeamten mit dem Ziel einer vorläufigen Weiterbeschäftigung ist jedoch unzulässig vgl. Juncker, Kommentar zum Saarländischen Beamtengesetz -SBG-, a.a.O.. Was der Antragsteller dem entgegenhält, greift nicht durch. Soweit er sich darauf beruft, dass er sowohl den Antrag auf Fortsetzung der Beschäftigung über den 00.00.00 hinaus als auch den notwendigen Widerspruch gegen den diesen Antrag ablehnenden Bescheid des Antragsgegners vom 27.04.2010 fristgerecht eingereicht habe, der Antragsgegner jedoch bis zum 00.00.00 keine abschließende Entscheidung getroffen habe, weshalb es in rechtsstaatlicher Hinsicht äußerst bedenklich sei, sich insoweit auf Verfristung zu berufen, kann er damit nicht durchdringen. Dem Antragsteller war seit der ablehnenden Entscheidung des Antragsgegners vom 27.04.2010 bekannt, dass es nach dem Willen des Antragsgegners bei der gesetzlichen Rechtsfolge des § 43 Abs. 2 i.V.m. § 128 Abs. 1 SBG - Eintritt in den Ruhestand mit Ablauf des Monats 00.00 - verbleiben werde. Er hatte somit ausreichend Zeit, ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren beim Verwaltungsgericht anzustrengen. Einer abschließenden Entscheidung des Antragsgegners über den erhobenen Widerspruch bedurfte es hierfür nicht. Allerdings kommt der Erlass einer einstweiligen Anordnung in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nur solange in Betracht, wie das Rechtsverhältnis noch fortbesteht. Nachdem das aktive Beamtenverhältnis des Antragstellers mit Ablauf des 00.00.00 in ein Ruhestandsverhältnis übergegangen ist, ist es - wie bereits ausgeführt - für eine einstweilige Anordnung auf vorläufige Weiterbeschäftigung zu spät. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn dem Vortrag des Antragstellers zu folgen wäre, dass die gesetzliche Regelung des § 43 Abs. 2 i.V.m. § 128 Abs. 1 SBG in seinem Fall nicht anwendbar sei mit der Folge, dass ein Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze bis heute nicht erfolgt sei. Davon kann nach den Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens indes nicht ausgegangen werden. Soweit der Antragsteller meint, die Regelung des § 43 Abs. 2 i.V.m. § 128 Abs. 1 SBG erfasse bei sachgerechter Auslegung nur Polizeivollzugsbeamte, die bei Ausübung ihrer Tätigkeit einer besonderen Stresssituation ausgesetzt gewesen seien, was auf ihn, der in den letzten 22 Jahren ausschließlich Verwaltungsaufgaben wahrgenommen habe, nicht zutreffe, kann er damit nicht durchdringen. Zwar ist es richtig, dass die Sonderregelung des § 128 Abs. 1 SBG, die für Polizeivollzugsbeamte - abweichend von der allgemeinen Regelung des § 43 Abs. 1 Satz 1 SBG, wonach für Beamtinnen und Beamte das vollendete 65. Lebensjahr die Altersgrenze bildet - eine besondere Altersgrenze, nämlich das vollendete 60. Lebensjahr, festlegt, in unmittelbarem innerem Zusammenhang mit der besonderen körperlichen Rüstigkeit steht, die für den Polizeivollzugsdienst grundsätzlich unerlässlich ist. Da diese Rüstigkeit schon bei Ausfallerscheinungen verlorengeht, die die allgemeine Dienstfähigkeit nicht zu beeinträchtigen brauchen, rechtfertigt es sich, die Vermutung der Polizeidienstunfähigkeit an die Vollendung des 60. Lebensjahres zu knüpfen vgl. Juncker, Kommentar zum Saarländischen Beamtengesetz -SBG-, a.a.O., § 139 SBG a.F. Anm. 2. Richtig ist ferner, dass der Antragsteller, der zuletzt als Referatsleiter im Ministerium tätig war, bei der Ausübung seiner Tätigkeit keinen besonderen physischen oder psychischen Belastungen ausgesetzt war, die sich von denen der übrigen im Ministerium tätigen Beamten unterscheiden. Gleichwohl führt dies im konkreten Fall nicht dazu, dass für den Antragsteller die allgemeine Altersgrenze des § 43 Abs. 1 Satz 1 SBG zugrunde zu legen wäre. § 128 Abs. 1 SBG stellt nämlich hinsichtlich der besonderen Altersgrenze nicht auf die Art der ausgeübten Tätigkeit ab, sondern gilt vom Wortlaut her uneingeschränkt für alle Polizeivollzugsbeamten. Da der Antragsteller die Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes nie verlassen hat, gilt auch für ihn die besondere Altersgrenze des § 128 Abs. 1 SBG. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist auch keine Regelungslücke erkennbar, die durch sachgerechte - hier: restriktive - Auslegung des § 128 Abs. 1 SBG zu füllen wäre. Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass andere Bundesländer differenziertere Regelungen getroffen hätten - vgl. etwa die Regelung in Rheinland-Pfalz, die eine Altersgrenze von 60 Jahren nur noch für Polizeibeamte vorsieht, die mindestens 25 Jahr lang in bestimmten Sonderfunktionen eingesetzt waren, und für alle anderen Polizeibeamten die Altersgrenze je nach Laufbahngruppe und Geburtsjahrgang heraufgesetzt hat, wobei für Polizeibeamte des höheren Polizeidienstes die allgemeine Altersgrenze für Beamte gilt - kann er hieraus zu seinen Gunsten nichts herleiten. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass der Gesetzgeber bei der Festlegung besonderer Altersgrenzen für einzelne Beamtengruppen einen weiten Gestaltungsspielraum hat und auf der Grundlage von Erfahrungswerten generalisierende Regelungen dazu treffen kann, bis zu welchem Zeitpunkt er die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit der jeweiligen Beamtengruppe noch als gegeben ansieht. Der Gesetzgeber ist insbesondere frei, darüber zu befinden, was als im Wesentlichen gleich und was als so verschieden anzusehen ist, dass die Verschiedenheit eine Ungleichbehandlung rechtfertigt. Er ist befugt, aus der Vielzahl der Lebenssachverhalte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Gleich- oder Ungleichbehandlung maßgebend sein sollen. Für die gerichtliche Überprüfung ist nicht entscheidend, ob der Gesetzgeber jeweils die gerechteste, zweckmäßigste und vernünftigste Regelung getroffen hat. Jede gesetzliche Regelung der Altersgrenzen muss zwangsläufig generalisieren und enthält daher auch unvermeidbare Härten. Daraus sich ergebende Unebenheiten, Friktionen und Mängel müssen in Kauf genommen werden, solange sich für die Gesamtregelung ein plausibler und sachlich vertretbarer Grund anführen lässt vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23.05.2008 -2 BvR 1081/07-, veröffentlicht in juris, zur Regelung in Rheinland-Pfalz. Gemessen an diesen Maßstäben ist es nicht zu beanstanden, dass der Saarländische Gesetzgeber bislang keine differenzierte Regelung hinsichtlich der Altersgrenze für Polizeivollzugsbeamte getroffen, sondern die seit Jahren geltende, stark generalisierende Regelung beibehalten hat. Eine Regelungslücke, die durch verfassungskonforme Auslegung geschlossen werden müsste, ist insoweit nicht erkennbar. Im Einzelfall auftretenden Härten kann im Übrigen dadurch begegnet werden, dass gemäß § 128 Abs. 2 SBG ein Antrag auf Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand über das vollendete 60. Lebensjahr hinaus um bis zu drei Jahre gestellt werden kann, über den der Dienstherr unter Berücksichtigung dienstlicher Interessen ermessensfehlerfrei zu entscheiden hat. Entgegen der Auffassung des Antragstellers verstößt die Regelung des § 128 Abs. 1 SBG schließlich auch nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung, das in Umsetzung u.a. der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 in Deutschland durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz -AGG- vom 14.08.2006 (BGBl. I S. 1897), welches im vorliegenden rechtlichen Zusammenhang gemäß § 24 Nr. 1 AGG anwendbar ist, seinen Niederschlag gefunden hat. Zweifelhaft ist zunächst schon vom Grundsatz her, ob die zitierte EG-Richtlinie und das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz einzelstaatliche Bestimmungen über die Festsetzung der Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand erfassen. Dagegen spricht zunächst die Begründungserwägung Nr. 14 der Richtlinie, in der es heißt, die Richtlinie berühre nicht die einzelstaatlichen Bestimmungen über die Festsetzung der Altersgrenzen für den Eintritt in den Ruhestand vgl. Beschluss der Kammer vom 27.10.2009 -2 L 1751/09-, unter Hinweis auf OVG Münster, Beschluss vom 30.09.2009 -1 B 1412/09-, veröffentlicht in juris. Doch selbst wenn man mit dem VGH Kassel Beschluss vom 28.09.2009 -1 B 2487/09-, veröffentlicht in juris davon ausgeht, dass der Erwägungsgrund Nr. 14 die Mitgliedstaaten zwar berechtigt, im nationalen Recht eine konkrete Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand festzulegen, die sich aus dieser Altersgrenze ergebenden Konsequenzen für die einzelnen Beschäftigten bei der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses jedoch an den Maßstäben des Diskriminierungsverbotes nach der Richtlinie gemessen werden müssen, vgl. EuGH, Urteil vom 16.10.2007 -C 411/05- „Palacios de la Villa“ Rdnr. 44, ZBR 2008, 31 und wenn man weiter annimmt, dass die Festlegung einer Altersgrenze wie hier, mit deren Erreichen der Beamte zwangsweise in den Ruhestand tritt, dazu führt, dass dieser Beamte allein wegen seines Alters von der weiteren aktiven Berufstätigkeit ausgeschlossen wird und deshalb wegen des Alters unmittelbar benachteiligt wird im Sinne von Art. 2 Abs. 2 a der Richtlinie bzw. im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 AGG, kann eine derartige Ungleichbehandlung wegen des Alters gemäß Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie von den Mitgliedstaaten als nicht diskriminierend eingestuft werden, sofern sie objektiv und angemessen ist, im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich sind vgl. Beschluss der Kammer vom 27.10.2009 -2 L 1751/09-. Davon ist hier auszugehen, denn die Festlegung einer besonderen Altersgrenze für Polizeivollzugsbeamte für den Eintritt in den Ruhestand trägt der generalisierenden Überlegung Rechnung, dass Polizeivollzugsbeamte aufgrund der besonderen physischen und psychischen Belastungen, denen sie während ihres Berufslebens ausgesetzt sind, früher dienstunfähig werden als andere Beamte, weshalb ihnen auch ein früherer Eintritt in den Ruhestand ohne versorgungsrechtliche Nachteile ermöglicht werden soll. Damit entspricht die Regelung dem beamtenrechtlichen Fürsorgeprinzip und verfolgt in angemessener und erforderlicher Weise legitime Ziele. Dass die Regelung nicht jedem Einzelfall gerecht werden kann und es auch Polizeivollzugsbeamte geben wird, die - wie der Antragsteller von sich behauptet - über das 60. Lebensjahr hinaus dienstfähig sind, ist zwangsläufige Folge einer zulässigen Generalisierung und führt nicht dazu, dass die gesetzliche Regelung als solche gegen das Verbot der Altersdiskriminierung verstößt. Nach alledem besteht kein Grund, die Regelung des § 43 Abs. 2 i.V.m. § 128 Abs. 1 SBG im Fall des Antragstellers nicht anzuwenden, was zur Folge hat, dass dieser mit Ablauf des 31.05.2010 in den Ruhestand getreten ist. Sein Eilrechtsschutzbegehren ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO zurückzuweisen. Beschluss Der Streitwert wird gemäß den §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 5 Satz 2 GKG auf das 6,5-fache des Endgrundgehaltes der Besoldungsgruppe A 16 und damit auf 38.479,35 Euro festgesetzt. Dabei legt die Kammer die ab 01.03.2010 gültige Fassung der Besoldungsordnung A zugrunde (Amtsbl. des Saarlandes 2009, S. 845) und sieht von einer Reduzierung des Streitwertes ab, weil der Antragsteller mit seinem Weiterbeschäftigungsbegehren über den 31.05.2010 hinaus eine im Wesentlichen endgültige Vorwegnahme der Hauptsache begehrt.