1 L 896/14

Leitsatz: Allein das Vorhalten von Getränken und deren Kühlung steht der auf dem unternehmerischen Betriebskonzept basierenden gerichtlichen Überzeugungsbildung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren, dass die betriebliche Tätigkeit hauptsächlich im Bereitstellen der Spielgeräte liegt, nicht entgegen. (Rn.5) 1. Der Antrag wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. 3. Der Streitwert wird auf 3.750,-- € festgesetzt. Der zulässige Antrag der Antragstellerin auf Gewährung einsteiligen Rechtsschutzes hat keinen Erfolg. Die Antragstellerin wendet sich gegen die sofortige Vollziehung [1.] der Untersagung des Betriebs einer Spielhalle in den Räumlichkeiten …, und die Anordnungen, jeweils binnen einer Woche ab Zustellung des Bescheids, [2.a)] den Betrieb dieser Spielhalle einzustellen und es zu unterlassen, in deren Räumlichkeiten Geldspielgeräte aufzustellen, sowie [2.b)] sämtliche Geldspielgeräte aus der Spielhalle zu entfernen und [2.c)] die Erfüllung der unter 2.a) und 2.b) genannten Anordnungen dem Antragsgegner binnen einer Frist von 10 Tagen ab Zustellung mitzuteilen. Zugleich ist für die Befolgung der Anordnungen nach den Ziffern 2.a) bis 2.c), wie sich aus der Begründung des Bescheids ergibt, je Anordnung ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000 € angedroht und aufschiebend bedingt festgesetzt und wird eine Verfahrensgebühr von 750,-- € erhoben. Ihr Begehren auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer am 20.06.2014 erhobenen Klage 1 K 897/14 gegen die gemäß §§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO, 9 Abs. 3 S. 2 Saarländisches Spielhallengesetz (SSpielhG) kraft Gesetzes sofort vollziehbare Untersagung und Anordnungen ist zurückzuweisen, da die Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin, von der Durchsetzung der ihr gegenüber ergangenen Maßnahmen verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an einer unverzüglichen, von einer aufschiebenden Wirkung nicht gehinderten Durchsetzung der angefochtenen Behördenentscheidung zu ihrem Nachteil ausfällt. Zur Abwägung ist zunächst auf die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache ein-gelegten Rechtsbehelfs abzustellen. Ergibt diese Prüfung, dass der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist und den Adressaten in seinen Rechten verletzt, vermag kein öffentliches Interesse die sofortige Vollziehung zu rechtfertigen. Erweist sich der Verwaltungsakt demgegenüber als offensichtlich rechtmäßig, ist dem öffentlichen Interesse am Vollzug dann der Vorrang vor dem Interesse am vorläufigen Nichtvollzug des Verwaltungsakts einzuräumen, wenn die Abwägung der konkreten Interessen der Beteiligten und der in der Sache sonst betroffenen öffentlichen oder privaten Interessen, insbesondere bezüglich des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, für die Zulässigkeit der sofortigen Vollziehung spricht. Der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG kommt die Aufgabe zu, nicht nur jeden Akt der Exekutive, der in die Rechte des Bürgers eingreift, vollständig der richterlichen Prüfung zu unterstellen, sondern auch irreparable Entscheidungen, wie sie durch die sofortige Vollziehung einer hoheitlichen Maßnahme eintreten können, soweit wie möglich auszuschließen. Dabei ist auch ein gesetzlich angeordneter Sofortvollzug in die Prüfung einzubeziehen. Die einfachgesetzliche Ausgestaltung beeinflusst auch die Anforderungen, die Art. 19 Abs. 4 GG an die Interessenabwägung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren stellt. Hat sich schon der Gesetzgeber für den Sofortvollzug entschieden, sind die Gerichte - neben der Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache - zu einer Einzelfallbetrachtung grundsätzlich nur im Hinblick auf solche Umstände angehalten, die von den Beteiligten vorgetragen werden und die Annahme rechtfertigen können, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundentscheidung ausnahmsweise abzuweichen ist. Es muss also über den Antrag auf Aufhebung, nicht über die Anordnung des Sofortvollzugs begründet entschieden werden (entsprechend BVerfG, Beschluss vom 10. 10. 2003 - 1 BvR 2025/03 -, NVwZ 2004, 93). Bei den Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens erweist sich der angefochtene Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig. Die Ermessensentscheidung ist im Bescheid tragend darauf gestützt, der streitige Betrieb, in dem sich drei Geldspielgeräte befinden und für den die Antragstellerin sich als verantwortlich bezeichnet hat, entspreche nicht dem Erscheinungsbild einer Schank- und Speisewirtschaft. Die Geldspielgeräte stünden im Mittelpunkt und das Getränke- und Speisenangebot stelle lediglich eine untergeordnete Nebenleistung dar. Unabhängig davon stelle die Örtlichkeit nach ihrer Gestaltung zusammen mit den angrenzenden, von Dritten betriebenen Räumlichkeiten „1“ und „3“, in denen insgesamt neun Geldspielgeräte aufgestellt sind, eine einzige Spielhalle dar. Daher betreibe die Antragstellerin eine Spielhalle im Sinne des Glücksspielstaatsvertrags und des Saarländischen Spielhallengesetzes. Zum Vollzug dieser Gesetze sei der Antragsgegner zuständig. Für eine Spielhalle liege keine Erlaubnis vor und könne eine Erlaubnis auch nicht erteilt werden, weil im baulichen Verbund mit der aufgegriffenen Anlage bereits eine genehmigte Spielhalle betrieben werde. Aus der dem Aufsteller der Geldspielgeräte nach § 33c Abs. 3 GewO unter dem 17.02.2010 erteilten Geeignetheitsbestätigung für die „Schank- und Speisewirtschaft könne die Antragstellerin als Betreiberin keine Rechte herleiten. Diese Ermessenentscheidung hat mit hoher Wahrscheinlichkeit bestand. Soweit die Antragstellerin sich darauf beruft, sie betreibe in der aufgegriffenen Räumlichkeit eine Schank- und Speisewirtschaft, in der nach § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV bis zu drei Geldspielgeräte zulässig sind, steht dies dem Einschreiten des Antragsgegners und der Untersagung des Betriebs einer Spielhalle und den getroffenen Anordnungen bei den Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens offensichtlich nicht entgegen. Die Rechtmäßigkeit der streitigen Inanspruchnahme der Antragstellerin durch den Antragsgegner steht und fällt mit dem Begriff der Spielhalle. Der Begriff der Spielhalle oder des ähnlichen Unternehmens im Sinne des § 1 Abs. 2 SSpielhG weicht nicht von dem der vorgehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den Spielhallen und ähnliche Unternehmen nach § 33i GewO ab. Eine Spielhalle ist danach ein Betrieb, in dem Spielgeräte, die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind und die die Möglichkeit eines Gewinnes bieten, aufgestellt sind, an denen sich der Gast nach Belieben betätigen kann, wobei der Schwerpunkt des Betriebs in dem Bereitstellen der Spielgeräte liegen muss. § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV betrifft also nur solche Schank- und Speisewirtschaften, bei denen der Gaststättenbetrieb im Vordergrund steht und die daher keinen Spielhallencharakter haben (so BVerwG, Urteil vom 04.10.1988 - 1 C 59/86 -, GewArch 1989, 23). Nach den Feststellungen des Antragsgegners befand sich bei der Besichtigung der Örtlichkeit durch die Mitarbeiter des Antragsgegners keine Aufsicht im Bereich der Räumlichkeiten „1, 2 und 3“. Auf Nachfrage wurden sie von einer dort befindlichen Kundin an die Aufsicht der in dem Gebäude vorgelagerten genehmigten Spielhalle verwiesen. Weder ein für eine Schankwirtschaft charakteristischer Tresen noch ein Kühlschrank waren vorhanden. Sitzgelegenheiten befanden sich nur unmittelbar vor den Geldspielgeräten. Dies wird durch die in der Verwaltungsakte befindlichen Fotos belegt. Bei diesem Sachverhalt sind im Rahmen der Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens keine Tatsachen ersichtlich, die Zweifel dahingehend rechtfertigten, dass der Schwerpunkt der betrieblichen Tätigkeit im Bereich der Räumlichkeit nicht im Bereitstellen der Spielgeräte sondern in dem Unternehmen einer Schank- und Speisewirtschaft liegt. Daher ist für dieses einstweilige Rechtsschutzverfahren hinsichtlich des aufgegriffenen Betriebs von einer Spielhalle oder einem ähnlichen Unternehmen im Sinne des § 1 Abs. 2 SSpielhG auszugehen. Dies wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Antragstellerin im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vorträgt, ein ausreichendes Getränkesortiment und ein Kühlschrank seien vorhanden. Allein das Vorhalten von Getränken und deren Kühlung als Nebenleistung zum Angebot der Geldspielgeräte steht der auf dem unternehmerischen Betriebskonzept basierenden gerichtlichen Überzeugungsbildung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren, dass die betriebliche Tätigkeit hauptsächlich im Bereitstellen der Spielgeräte liegt, nicht entgegen. Damit steht fest, dass sich die Antragstellerin nicht auf § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV berufen kann. Über eine Spielhallenerlaubnis verfügt sie nicht. Eine solche beansprucht sie für sich auch nicht. Unabhängig von der Frage, ob die Erlaubnisfähigkeit des aufgegriffenen Gewerbebetriebs überhaupt einer behördlichen Anordnung entgegensteht, ist eine solche wegen des gesetzlich statuierten Abstandsgebots für Spielhallen nach dem Glücksspielstaatsvertrag gegenwärtig nicht offensichtlich, bleibt dem Verfahren zur Hauptsache vorbehalten und rechtfertigt, nicht zuletzt weil die Antragstellerin die Spielhalle bereits seit Jahren ohne Erlaubnis betreibt, keine Regelung zu ihren Gunsten. Der Antragsgegner ist die zuständige Behörde für die Durchführung des Saarländischen Spielhallengesetzes, § 9 Abs. 1 Satz 1 SSpielhG. Soweit die Antragstellerin sich auf die dem Aufsteller der Geldspielgeräte erteilte Geeignetheitsbestätigung gemäß § 33c Abs. 3 GewO zur Aufstellung von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit, die den Aufsteller von der Verantwortung für die Geeignetheit des Aufstellungsorts freistellen und etwaige Zweifelsfälle klären soll und damit also in erster Linie der Entlastung des Aufstellers dient, beruft und einen Vorrang der gemeindlichen Eingriffsrechte gegenüber dem Einschreiten des Antragsgegners postuliert, ist festzustellen, dass durch die Geeignetheitsbestätigung die Befugnis des Antragsgegners nicht eingeschränkt ist. Neben dem Einschreiten gegen den Betreiber der Spielhalle durch den Antragsgegner haben der Widerruf der Geeignetheitsbestätigung und die Anordnung der Entfernung der Geldspielgeräte gegen den Aufsteller durch die Gemeinde ebenfalls das Ziel, rechtmäßige Zustände zu schaffen. Das Vorgehen gegen den Aufsteller hätte gleichfalls die Einstellung des Betriebs der Spielhalle zur Folge. Adressat der Geeignetheitsbestätigung ist aber nicht der Betreiber der Räumlichkeiten, hier die Antragstellerin, sondern der Aufsteller der Spielgeräte. Der Betreiber kann mithin keine unmittelbaren Rechte für sich aus der Bestätigung herleiten. Darüber hinaus reicht die Feststellungswirkung der Geeignetheitsbestätigung nur soweit, wie das von dem Betreiber betriebene Gewerbe mit dem in der Geeignetheitsbestätigung bezeichneten Gewerbe tatsächlich übereinstimmt. Im Gegensatz zur Ansicht der Antragstellerin spricht seit Inkrafttreten des Saarländischen Spielhallengesetzes die prozedurale Verknüpfungen zwischen dem vom Landesgesetzgeber geregelten Spielhallenrecht, das mit der Bündelung des zentralen Vollzugs beim Antragsgegner - aus dem „Erfordernis der Gleichbehandlung aller Betroffenen“ heraus - einem uneinheitlichen Verwaltungshandeln entgegenwirken will (so die Gesetzesbegründung LT Drs. 15/15, S. 75), und den bundesrechtlichen Befugnissen der Gemeinden das Recht der Spielgeräte einschließlich ihrer Aufstellung nach der Gewerbeordnung betreffend eher dafür, dass die Gemeinden nun aus Gründen der Verhältnismäßigkeit gehindert sind, Spielhallen bzw. spielhallenähnliche Unternehmen mit der Begründung aufzugreifen, dass eine Erlaubnis für deren Betrieb nicht vorliege und daher das Aufstellen der Spielgeräte nicht zulässig sei (vgl. Beschluss der Kammer vom 06.02.2013 - 1 L 347/13, juris). Wird ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben, wie hier die aufgegriffene Spielhalle, kann der Antragsgegner nach § 15 Abs. 2 GewO, der gemäß § 9 Abs. 2 SSpielhG Anwendung findet, die Fortsetzung des Betriebs verhindern. Das hat der Antragsgegner mit der sofortigen Untersagung des Betriebs getan. § 15 Abs. 2 GewO ermächtigt nicht nur zum Erlass eines Spielhallenbetriebsverbots, sondern auch zu der Anordnung, die dem Spielhallenbetrieb dienenden Gegenstände zu entfernen (so VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 02.10.1985 - 3 S 2397/85 -, GewArch 1986, 160). Ob § 15 Abs. 2 GewO die zwangsgeldbewehrte Verpflichtung zur Mitteilung der Erfüllung der Betriebseinstellung und des Entfernens sämtlicher Geldspielgeräte trägt oder dies von der Eingriffsermächtigung des § 9 Abs. 1 GlüStV umfasst ist (vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 26.05.2010 - 3 B 122/10 -; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.04.2010 - 6 S 215/14 -, beide juris), kann dahinstehen, da der Bescheid auch § 9 Abs. 1 GlüStV anführt. Diesbezügliche Anordnungen sind von Gesetzes wegen ebenfalls sofort vollziehbar, § 9 Abs. 2 GlüStV. Tatsachen oder rechtliche Gründe, die der Rechtmäßigkeit der auferlegten Mitteilungspflicht entgegenstehen könnten, hat die Antragstellerin nicht vorgetragen. Die danach in dem angefochtenen Bescheid getroffene Ermessensentscheidung, die, Spielhallen betreffend, im Sinne eines intendierten Ermessens erfolgt und auch eine angemessene Abwicklungsfrist umfasst, ist nicht zu beanstanden. Insgesamt ist bei dieser Sachlage somit für die Abwägung in diesem Verfahren davon auszugehen, dass der angegriffenen Verwaltungsakt sich als offensichtlich rechtmäßig erweist. Da das Unternehmen, das die Antragstellerin am 16.02.2010 als „Verkauf und Ausschank von Tee, Cafe und heiße Schokolade“ anmeldete, offensichtlich von Anfang an nicht in erster Linie den Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft zum Gegenstand hatte und damit auch vor Inkrafttreten des Saarländischen Spielhallengesetzes nicht mit der Rechtsordnung in Einklang stand, weil die Nebenleistung eines Getränkeangebots keine Schankwirtschaft im Sinne der Spielverordnung begründet (entsprechend BVerwG, Beschluss vom 18.03.1991 - 1 B 30/91 -, GewArch 1991, 225), ist auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Antragstellerin zu ihrer wirtschaftlichen Situation und der angebotenen Einigung auf eine Betriebseinstellung zum 31.12.2014, eine Aufhebung des gesetzlichen Sofortvollzugs nicht geboten. Der Antrag ist daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der nach §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG festzusetzende Streitwert entspricht der Hälfte des Werts der Hauptsache des Verwaltungsrechtstreits um die Schließungsanordnung, der gegenüber dem bei Spielhallen sonst üblichen Streitwert von 15.000 € wegen der geringeren Zahl der vorgehaltenen Geldspielgeräte mit 7.500 € in Ansatz zu bringen ist.