3 L 3887/17.DA

Leitsatz: Die begehrte Zulassung zum Prüfungsverfahren stellt eine Vorwegnahme der Hauptsache dar, da diese nicht mehr rückgängig zu machen sein wird, sobald die Prüfungsleistung abgelegt und bewertet ist. Zu den sonstigen Umständen, die für die Anrechnung im Rahmen der Härtefallregelung in Betracht kommen, können Abwesenheitszeiten aus Gründen des Mutterschutzes, also auch ein Beschäftigungsverbot, gehören. Sind aber insgesamt Fehlzeiten in erheblichem Umfang entstanden, kann dennoch angenommen werden, dass das Ausbildungsziel nicht mehr zu erreichen ist. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt. Der Antrag, die Antragstellerin im Wege der einstweiligen Anordnung, hilfsweise unter Verkürzung der gesetzlichen Ladungs- und Einlassungsfristen zu der Altenpflegeprüfung Juli / August / September 2017 bei der Z in Y zuzulassen, hat keinen Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für die notwendige vorläufige Regelung sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO). Unklar ist hinsichtlich der Zulässigkeit des Antrags, der am 01.08.2017 gestellt wurde, ob zu diesem Zeitpunkt die Zulassung zu dem Prüfungstermin Juli/August/September überhaupt noch erfolgen konnte, da jedenfalls der Monat Juli als der erste Monat des Prüfungszeitraums bereits verstrichen war. Auf der Mitteilung der Schule über die Vornoten vom 30.04.2017 ist als Prüfungszeitraum der 05.07.2017 bis 22.09.2017 angegeben. Nach dem Vortrag der Antragstellerin sei der schriftliche Teil der Prüfung für den 28. und. 30.08.2017 und der mündliche Teil für den 18.09.2017 angekündigt worden. Unklar bleibt, wann der praktische Prüfungsteil hätte stattfinden sollen, und ob dieser, wie die Antragstellerin vorträgt, tatsächlich nach individueller Absprache terminiert wird und damit also noch nach der schriftlichen Prüfung erfolgen kann. Dies kann aber dahinstehen, denn jedenfalls hat der Antrag auch im Übrigen keine Aussicht auf Erfolg, zumal die Antragstellerin die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt. Begehrt ein Antragsteller mit der einstweiligen Anordnung im Ergebnis die Vorwegnahme der Hauptsache, kann eine einstweilige Anordnung nur ergehen, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes notwendig ist. Eine derartige Vorwegnahme der Hauptsache ist in den Fällen, in denen aus zeitlichen Gründen ein Hauptsacheverfahren kaum durchführbar ist, bei drohender Gefahr schwerwiegender, irreparabler Nachteile zulässig; dabei muss ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache sprechen (ständige Rspr. der erkennenden Kammer, vgl. Beschl. v. 29.05.2001 - 7 G 345/01 [3] -, Beschl. v. 09.08.2013 - 3 L 842/13.DA -, und des Hess. VGH, vgl. nur Beschl. v. 04.10.2016 - 9 B 1408/16 -, juris; Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 22. Aufl., § 123 Rdnr. 14 m. w. Nw. in Fn. 50; s. auch Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 6. Aufl., Rdnr. 909). Ein Antrag ist auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet, wenn die begehrte vorläufige Entscheidung faktisch einer endgültigen gleichkäme (Hess. VGH, Beschl. v. 04.10.2016 - 9 B 1408/16 -, juris; vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 6. Aufl., Rdnr. 909), also das Rechtsschutzziel des Anordnungsverfahrens mit dem des Klageverfahrens übereinstimmt und bereits das einstweilige Rechtsschutzverfahren die Rechtsposition vermitteln soll, die der Antragsteller in der Hauptsache anstrebt (Sächsisches OVG, Beschl. v. 05.04.2017 - 2 B 101/17 -, juris). Dies ist vorliegend der Fall, denn die im Hauptsacheverfahren von der Antragstellerin allein zu erzielende Zulassung zum Prüfungsverfahren würde mit der begehrten Regelung faktisch erreicht. Denn selbst, wenn es lediglich die "vorläufige" Zulassung zur Prüfung wäre, die im Wege der einstweiligen Anordnung verlangt werden könnte, sind bei der vorläufigen Vorwegnahme der Hauptsache Antrags- und Klageziel ebenfalls identisch. Vorläufigkeit bedeutet in diesem Fall, dass der Antragstellerin die begehrte Rechtsposition nur auf Zeit, längstens für die Dauer des Hauptsacheverfahrens, eingeräumt wird. Gleichwohl wird sie nicht nur tatsächlich, sondern aufgrund der gerichtlichen Anordnung rechtlich so gestellt, als ob sie mit der Klage obsiegt hätte (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Auflage, Rdnr. 175, 179, 180; Sächsisches OVG, Beschl. v. 05.04.2017, a.a.O.). Denn infolge der zu erwartenden Dauer des Hauptsacheverfahrens wäre ein Rückgängigmachen der Folgen der einstweiligen Anordnung unter Umständen nicht mehr möglich, weil die Zulassung bis dahin erfolgt, die Prüfungsleistung abgelegt und möglicherweise auch bewertet sein wird (ebenso jüngst VG Darmstadt, Beschl. v. 02.08.2017 - 3 L 3727/17.DA -). Unzumutbare, irreparable Nachteile im Falle einer Nichtzulassung zu der Prüfungskampagne Juli bis September 2017 hat die Antragstellerin nicht glaubhaft machen können. Ein Abwarten des Ergebnisses des Hauptsacheverfahrens ist zumutbar, wenn weder mit einem Hinausschieben der späteren Berufstätigkeit auf "ungewisse Zeit" noch mit der Gefahr des Verlustes speziellen Prüfungswissens zu rechnen ist (Hess. VGH, Beschl. v. 04.10.2016, a.a.O.; vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, a.a.O., Rdnr. 908; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 22.01.2008 - 14 B 1888/07 -, juris; VG Darmstadt, Beschl. v. 02.08.2017 - 3 L 3727/17.DA -). Beides braucht die Antragstellerin nicht zu befürchten. Das Regierungspräsidium Darmstadt hat für den Antragsgegner in der Antragserwiderung mitgeteilt, dass die Altenpflegeschulen ihren Schülern regelmäßig zeitnah einen Prüfungstermin nach Absolvieren der Nachholzeit anbieten. Daraufhin hat die Antragstellerin bei der Altenpflegeschule selbst nachgefragt, die ihr sodann einen Nachprüfungstermin im Januar 2018 in Aussicht gestellt hat. In Anbetracht der unbestrittenen Fehlzeiten von 84 Tagen, deren Nachholung ca. 4 Monate dauern wird und die - zumindest ganz überwiegend - erst im Anschluss an die reguläre Ausbildungszeit, welche am 30.09.2018 endet, erfolgen kann, erscheint ein Nachholtermin bereits im Januar 2018 großzügig zugunsten der Antragstellerin berechnet. Auch wenn dieser Prüfungstermin zum jetzigen Zeitpunkt, also bevor die Nachholzeiten von der Antragstellerin tatsächlich erbracht worden sind, von der Altenpflegeschule nicht garantiert werden kann, so zeigt die Inaussichtstellung dieses Termins zusammen mit den Erfahrungswerten des Regierungspräsidiums doch, dass die Altenpflegeschule tatsächlich gewillt ist, der Antragstellerin unter den gegebenen Umständen einen frühzeitigen Prüfungstermin anzubieten. Damit verliert die Antragstellerin nicht unzumutbar lange Zeit bis zum nächstmöglichen Prüfungstermin und erfährt damit keine unzumutbare Verzögerung der Prüfung, die ihr schwerwiegende finanzielle Probleme oder einen Verlust ihres Prüfungswissens bereiten könnte. Der Verlust von Prüfungswissen ist auch allein schon deshalb unwahrscheinlich, weil dieses in der nachzuholenden Ausbildungszeit auf dem Laufenden gehalten werden kann. Abgesehen davon spricht auch nicht ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache. Über die Zulassung zu der staatlichen Prüfung zur examinierten Altenpflegerin entscheidet gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 der Ausbildungs- und Pflegeverordnung für den Beruf der Altenpflegerin und des Altenpflegers (AltPflAPrV) vom 26.11.2002 (BGBl. I 2002, 4418), zuletzt geändert durch Art. 35 des Gesetzes vom 18.04.2016 (BGBl. I 2016, 886), das vorsitzende Mitglied des Prüfungsausschusses. Die Zulassung setzt unter anderem die Bescheinigung oder das Zeugnis nach § 3 Abs. 2 AltPflAPrV voraus, mit der bzw. dem die Altenpflegeschule eine regelmäßige Teilnahme an der Ausbildung bestätigt. Eine solche Bescheinigung oder ein solches Zeugnis kann die Antragstellerin nicht vorlegen, weil sie nicht regelmäßig an der Ausbildung teilgenommen hat. Dies ergibt sich aus der Bescheinigung der Z vom 30.04.2017 (Bl. 2 des Behördenvorgangs), wonach die Ausbildung über die nach § 8 des Altenpflegegesetzes (AltPflG) vom 17.11.2000 in der Fassung der Bekanntmachung vom 25.08.2003 (BGBl. I 2003, 1690), zuletzt geändert durch Art. 34 des Gesetzes v. 18.04.2016, zulässigen Fehlzeiten hinaus um 84 Tage unterbrochen wurde. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 30.06.2017 über die Ablehnung der Prüfungszulassung wurde sogar konstatiert, dass sich die Fehltage der Antragstellerin zuletzt auf 86 erhöht hatten. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin kann das Regierungspräsidium Darmstadt als hierfür zuständige Behörde (§ 19 Abs. 1 Nr. 4 der Hess. VO zur Altenpflege, GVBl. I 2007, 882) auf die Dauer der Ausbildung auch nicht gemäß § 8 Abs. 2 AltPflG längere Unterbrechungen anrechnen, die über die Dauer der in § 8 Abs. 1 Nr. 2 AltPflG genannten zwölf Wochen wegen Erkrankung bzw. vierzehn Wochen wegen Schwangerschaft hinausgehen. Das Vorliegen einer dafür erforderlichen besonderen Härte hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Auch kann nicht davon ausgegangen werden, wie § 8 Abs. 1 Nr. 2 AltPflG weiter fordert, dass das Ausbildungsziel trotz dieser Fehlzeiten erreicht wird. Für die Annahme, es liege eine besondere Härte im Sinne des § 8 Abs. 2 AltPflG vor, kann sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Fehlzeiten zu einem großen Teil wegen eines Beschäftigungsverbots gemäß § 3 Abs. 1 MuSchG zustande gekommen sind, welches von der behandelnden Ärztin vom 14.07.2015 bis zum 21.12.2015 ausgesprochen worden ist; nach Vortrag der Antragstellerin wegen Infektionsgefahr. Es folgt zwar aus der Gesetzesbegründung zum Altenpflegegesetz (Entwurf eines Gesetzes über die Berufe in der Altenpflege vom 10.09.1999, Drucksache 14/1578), dass zu den sonstigen Umständen, die eine regelmäßige Teilnahme an der Ausbildung verhindern und die für die Anrechnung im Rahmen der Härtefallregelung in Betracht kommen, Abwesenheitszeiten aus Gründen des Mutterschutzes gehören sollen. Im vorliegenden Fall ist aus der vorgelegten Übersicht der Fehltage aber ersichtlich, dass insgesamt Fehlzeiten in erheblichem Umfang entstanden sind, die zwar in weiten Teilen, aber nicht allein, durch den Mutterschutz zu begründen sind und die im Rahmen der dreijährigen Ausbildung stark ins Gewicht fallen. Die Fehltage aufgrund des ärztlich angeordneten Beschäftigungsverbots und der Mutterschutzzeit vor und nach der Geburt des Sohnes der Antragstellerin am xx.xx.2016 erstrecken sich zusammen über den Zeitraum vom 14.07.2015 bis ca. Ende März 2016. Dazu kommen noch zahlreiche weitere Fehltage. So war die Antragstellerin im Wesentlichen bereits ab dem 03.06.2015 bis zum Beginn des Beschäftigungsverbots krankheitsbedingt abwesend. Weitere Fehltage, welche auf Erkrankung der Antragstellerin selbst oder nach der Geburt ihres Sohnes auch auf dessen Krankheit beruhen, verteilen sich über die gesamte Ausbildungszeit. Daher ist eine besondere Härte allein wegen Zeiten des Mutterschutzes nicht anzunehmen und es erscheint auch nachvollziehbar, dass es die entscheidende Behörde unter diesen Umständen nicht als wahrscheinlich angesehen hat, dass das Ausbildungsziel noch erreicht wird. Im Übrigen ist auch zu berücksichtigten, dass die zitierte Gesetzesbegründung nahelegt, die Ausnahme der "besonderen Härte" eng zu umgrenzen, wenn es darin heißt, dass ein "strenger Maßstab" angelegt werden solle. Dass die Antragstellerin in den Bereichen, in denen sie anwesend war, überwiegend befriedigende Leistungen gezeigt hat, ändert nichts an der Tatsache, dass sie in weiten Teilen der praktischen Ausbildung gefehlt hat, was Defizite in der praktischen Fertigkeit und der Bildung einer gewissen - im positiven Sinne verstandenen - "Routine" befürchten lässt. Daran vermag aus den vom Regierungspräsidium im Ablehnungsbescheid vom 30.06.2017 genannten Gründen auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Antragstellerin bereits erfolgreich eine Altenpflegehelferausbildung abgeschlossen hat. Praktische Zeiten während der Ausbildung zur Altenpflegehelferin können jedenfalls nicht zum Ausgleich von Fehlzeiten während der jetzigen Ausbildung dienen, denn eine Verkürzung der Ausbildungszeit ist in diesem Falle zwar möglich, muss aber zu Beginn der Altenpflegeausbildung beantragt werden. Von einem solchen Antrag hatte die Antragstellerin auch bewusst wegen einer dahingehenden Empfehlung der Altenpflegeschule abgesehen. Im privaten Bereich der Antragstellerin liegende Gründe wie finanzielle Engpässe aufgrund der Tatsache, dass sie alleinerziehend ist, sind nicht geeignet, eine "besondere" Härte anzunehmen, da diese finanziellen Schwierigkeiten eine zwar unbekannte, aber gewiss nicht geringe Anzahl von Pflegeschülerinnen und -schülern betrifft, die ebenfalls mit solche Umständen zurechtkommen müssen. Hier können öffentliche Leistungen, welche die Antragstellerin ausweislich des vorgelegten Leistungsbescheids auch erhält, vor einer Existenzbedrohung schützen. Jedenfalls bildet die familiäre Situation der Antragstellerin keinen "atypischen Sachverhalt" ab. Zu Recht hat die Antragstellerin ferner darauf hingewiesen, dass es überdies wegen der sprachlichen Kenntnisse der Antragstellerin zweifelhaft sei, ob zum gegenwärtigen Zeitpunkt das Erreichen des Ausbildungsziels zu erwarten sei. Die Z, bei der die Antragstellerin bereits die Altenpflegehilfeausbildung absolviert hat, hatte der Antragstellerin das Durchlaufen der dreijährigen Ausbildung zur Altenpflegerin angeraten, damit sie ausreichend Zeit hat, ihre Sprachkenntnisse zu erweitern. Die Antragstellerin selbst hat in ihrem Zulassungsantrag vorgetragen, dass sie weiter Sprachprobleme habe und daher Hilfestellung bei der schriftlichen Prüfung benötige, so dass auch dies dafür spricht, dass die Antragstellerin das Ausbildungsziel, wozu auch ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache gehören, nur in der regulären Ausbildungszeit von drei Jahren erreichen kann. Wie oben dargelegt, ergeben sich für die Antragstellerin auch keine übermäßigen, nicht zumutbaren Belastungen, wenn sie zum aktuellen Prüfungstermin nicht zugelassen wird. Deswegen kann ein Anspruch auf Anerkennung von Fehlzeiten durch die Behörde - entgegen der Auffassung der Antragstellerseite - auch nicht aus § 8 Abs. 2 AltPflG i. V. m. Art. 6 Abs. 4 GG (Schutz und Fürsorge der Mutter durch die Gemeinschaft) hergeleitet werden. Selbst wenn man das Vorliegen einer besonderen Härte und die zu erwartende Erreichung des Ausbildungsziels annehmen würde, bliebe die Entscheidung der Behörde über die weitere Anrechnung von Fehlzeiten gemäß § 8 Abs. 2 AltPflG in deren Ermessen gestellt, was sich aus der Formulierung "können Fehlzeiten (...) angerechnet werden" ergibt. Um mit ihrem Eilantrag Erfolg zu haben, müsste die Antragstellerin glaubhaft machen, warum das Ermessen der Behörde in ihrem Fall auf null reduziert sein sollte, also nur eine für sie positive Entscheidung rechtmäßig wäre. Die vorgetragenen Umstände würden aus den oben genannten Gründen dafür nicht ausreichen. Die Antragstellerin hat als im Verfahren Unterlegene die Kosten zu tragen, § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus §§ 52, 53 GKG. Nach der ständigen Rechtsprechung der Kammer und des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs ist der volle Auffangstreitwert zugrunde zu legen, wenn mit dem Antrag weitgehend eine Vorwegnahme der Hauptsache verfolgt wurde, was - wie oben dargelegt wurde - hier der Fall ist.