1 L 721/14.DA

Leitsatz: 1. Ein Personalauswahlverfahren beginnend mit der Stellenausschreibung und endend mit der Bekanntgabe der Auswahlentscheidung ist ein Verwaltungsverfahren i. S. d. § 20 HVwVfG. 2. Wird im Rahmen eines solchen Personalauswahlverfahrens eine dienstliche Beurteilung über die Bewerber um die ausgeschriebene Stelle gefertigt, ist der Ehemann einer Bewerberin als Vorgesetzter eines Mitbewerbers kraft Gesetzes von der Erstellung der Beurteilung über den Mitbewerber ausgeschlossen. I. Die … schrieb unter dem 11.10.2013 die Stelle einer Sachbereichsleiterin / eines Sachbereichsleiters (A 12 HBesG) in der Abteilung …– Dienststelle B-Stadt – aus. In der Ausschreibung wurde auf die Stellenbeschreibung Kennziffer 5 11 2 2 250 verwiesen. In jener Stellenbeschreibung sind Angaben zur Stelle, zu den Aufgaben sowie zu dem Anforderungsprofil enthalten. Wegen weiterer Einzelheiten insoweit wird auf Blatt 1 und 2 des Hefters „Stellenbesetzungsverfahren“ verwiesen. Auf diese Ausschreibung hin bewarben sich neben einem weiteren Bewerber der Antragsteller unter dem 17.10.2013 und die Beigeladene mit Schreiben vom 28.10.2013. Der … geborene Antragsteller trat nach dem Abschluss der Berufsfachschule zum 01.09.1974 als Sekretäranwärter in den Dienst der damaligen … Hessen ein. Seine letzte Beförderung im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit (Amtmann – A 11) erfolgte zum 01.10.2008. Die … geborene Beigeladene trat nach dem Realschulabschluss und einer Tätigkeit als Praktikantin zum 01.07.1973 als Sekretäranwärterin in den Dienst der damaligen … Hessen ein. Ihre letzte Beförderung im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit (Amtfrau – A 11) erfolgte ebenfalls zum 01.10.2008. Nach Eingang der Bewerbungen wurde die Abteilung V der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 14.11.2013 gebeten, über die Bewerberinnen und den Bewerber eine aktuelle Beurteilung zu erstellen. Das Gesamturteil der daraufhin unter dem 09.12.2013 erstellten, den Zeitraum vom 05.10.2012 bis zum 09.12.2013 umfassenden Beurteilung des Antragstellers lautet wie folgt: … Als Erstbeurteiler fungierte der Sachgebietsleiter ..... , als Zweitbeurteiler der Referatsleiter ... Das Gesamturteil der vom 20.12.2013 datierenden, den Zeitraum vom 16.07.2009 bis zum 20.12.2013 umfassenden dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen lautet wie folgt: … Als Erstbeurteiler fungierte die Sachbereichsleiterin …, als Zweitbeurteiler der Referatsleiter …. In dem vom 05.02.2014 datierenden Auswahlvermerk, wegen dessen Einzelheiten auf Blatt 13 bis 17 des Hefters „Stellenbesetzungsverfahren“ verwiesen wird, heißt es zusammenfassend, dass die Beigeladene dem Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle aufgrund ihrer Eignung und Befähigung am besten entspreche. Es werde daher gebeten, die Übertragung der Stelle wie vorgeschlagen vorzunehmen. Diesem Vorschlag stimmte der Geschäftsführer der Antragsgegnerin am 13.03.2014 zu. Die Zustimmung der Frauenbeauftragten datiert vom 07.03.2014, diejenige des Personalrates vom 24.03.2014. Mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 01.04.2014 wurde der Antragsteller darüber informiert, dass die ausgeschriebene Stelle der Beigeladenen übertragen werden solle. Hiergegen erhob der Antragsteller unter dem 15.04.2014 über seinen Bevollmächtigten Widerspruch, über den – soweit ersichtlich – bislang noch nicht entschieden worden ist. Ebenfalls am 15.04.2014 hat der Antragsteller über seinen Bevollmächtigten bei dem erkennenden Gericht um die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nachgesucht. Zur Begründung wird nach erfolgter Akteneinsicht im Wesentlichen vorgetragen, der Bewerbungsverfahrensanspruch sei hier deshalb verletzt, weil der Ehemann der Beigeladenen den Antragsteller im Rahmen der die Auswahlentscheidung vorbereitenden dienstlichen Beurteilung vom 09.12.2013 nicht hätte bewerten dürfen. Dies ergebe sich bereits aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen in Verbindung mit § 20 HVwVfG, denn als Ehemann der Beigeladenen sei der Erstbeurteiler kraft Gesetzes von der Beurteilung ausgeschlossen, und zwar zumindest im Wege einer analogen Anwendung der genannten Vorschrift. Es gehe um die Vermeidung des bösen Scheins der Voreingenommenheit; dieser Grundsatz müsse gerade im Rahmen der Vergabe von öffentlichen Ämtern Beachtung finden, zumal die internen Regelungen der Antragsgegnerin insoweit keinen ausreichenden Schutz böten. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass ein anderer Beurteiler zu einem für den Antragsteller günstigeren Ergebnis gekommen wäre. Der Antragsteller beantragt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die Beigeladene vor Durchführung eines neuen Auswahlverfahrens dem Antragsteller bei der Besetzung der Stelle einer Sachgebietsleiterin / eines Sachgebietsleiters (A 12 HBesG) in der Abteilung … in der Dienststelle B-Stadt vorzuziehen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Sie ist der Auffassung, der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sei vorliegend nicht verletzt. Der Antragsteller gehe von einer persönlichen Voreingenommenheit des Erstbeurteilers aus, um dessen Ehefrau Vorteile im Auswahlverfahren zu verschaffen; hierfür bestünden jedoch keine objektiven Anhaltspunkte. Die Vorschrift des § 20 HVwVfG sei im Beurteilungsverfahren nicht anwendbar, da dienstliche Beurteilungen keinen Verwaltungsakt darstellten. Auch § 2 Abs. 3 HVwVfG sei seinem Wortlaut nach nicht anwendbar. Selbst wenn man dies aber anders sehen würde, sei zu beachten, dass Beurteilungs- und Auswahlverfahren zwei verschiedene, voneinander unabhängige Verfahren seien. Am Auswahlverfahren sei der Erstbeurteiler nicht beteiligt gewesen. Die einschlägigen Richtlinien seien hier beachtet worden, die Beurteilung sei objektiv und unvoreingenommen erfolgt. Auch der Zeitablauf widerlege eine Befangenheit des Erstbeurteilers. Die Beurteilung des Antragstellers sei am 09.12.2013 erstellt und am 20.12.2013 eröffnet worden. Auch der Beigeladenen wurde ihre – von einem anderen Beurteiler erstellte Beurteilung – am 20.12.2013 eröffnet, sodass eine rechtzeitige Information des Erstbeurteilers des Antragstellers nicht möglich gewesen sei. Ferner sei zu berücksichtigen, dass der Zweitbeurteiler die Leistungen des Antragstellers wie der Erstbeurteiler beurteilt habe. Auch dies lasse den Schluss zu, dass sich der Erstbeurteiler nicht von sachfremden Erwägungen habe leiten lassen. Es mangele an jeglichem substantiierten Sachvortrag, dass die Beurteilung des Antragstellers falsch sei. Schließlich seien dienstliche Beurteilungen nur beschränkt gerichtlich überprüfbar. Die Besorgnis der Befangenheit genüge nicht, vielmehr sei eine tatsächliche Voreingenommenheit des Beurteilers aus der Sicht eines objektiven Dritten festzustellen. Eine tatsächliche Voreingenommenheit liege dann vor, wenn der Beurteiler nicht willens oder in der Lage sei, den Beamten sachlich und gerecht zu beurteilen. Für eine dahingehende Annahme fehle es an einem substantiierten Sachvortrag des Antragstellers. Das Gericht hat mit Beschluss vom 24.04.2014 die ausgewählte Bewerberin dem Verfahren beigeladen. Diese hat sich zur Sache nicht geäußert und auch keinen eigenen Sachantrag gestellt. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie denjenigen der vorgelegten Schriftsätze verwiesen. Dem Gericht liegen jeweils drei Bände Personalakten, den Antragsteller und die Beigeladene betreffend, vor, die ebenso wie ein Hefter „Stellenbesetzungsverfahren“ zum Gegenstand der Beratung gemacht worden sind. II. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung hinsichtlich des Streitgegenstandes treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 ZPO (entsprechend) sind der Grund für die begehrte Eilmaßnahme ("Anordnungsgrund“) und das Recht, dessen Verwirklichung der Antragsteller gefährdet sieht ("Anordnungsanspruch“), glaubhaft zu machen. Der erforderliche Anordnungsgrund ist vorliegend gegeben, denn die Beigeladene soll alsbald probeweise mit der Wahrnehmung der Dienstgeschäfte einer Sachbereichsleiterin beauftragt werden. Bereits die hiermit einhergehende Möglichkeit der Bewährung auf dem streitbefangenen (höherwertigen) Dienstposten kann – die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung unterstellt – zur Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers führen, weil sie dessen Anspruch auf Chancengleichheit im Auswahlverfahren gefährdet, wenn nicht gar vereitelt (ebenso Hess.VGH, Beschluss vom 13.01.1989 – 1 TG 3873/88–; siehe auch Beschluss vom 17.06.1997 – 1 TG 2183/97–; Beschluss vom 26.11.2008 – 1 B 1870/08–; siehe im Übrigen auch BVerwG, Beschluss vom 11.05.2009 – 2 VR 1.09 –). An der Eilbedürftigkeit der begehrten Regelung können daher keine Zweifel bestehen. Auch der weiterhin erforderliche Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht worden. Nach Auffassung des erkennenden Gerichts durfte die Antragsgegnerin bei ihrer zu Gunsten der Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung nicht die vom Ehemann der Beigeladenen erstellte, vom 09.12.2013 datierende dienstliche Beurteilung des Antragstellers berücksichtigen und ihre Entscheidung nicht auf einen durch die vergleichende Bewertung der beiden aktuellen Beurteilungen erkannten Leistungs- und Eignungsvorsprung der Beigeladenen stützen. In den Vorschriften des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes – HVwVfG –, an dessen grundsätzlicher Anwendbarkeit im vorliegenden Fall in Ansehung der Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG keine Zweifel bestehen, ist in § 20 Abs. 1 Nr. 2 bestimmt, dass in einem Verwaltungsverfahren nicht tätig werden darf, wer Angehöriger eines Beteiligten ist. „Verwaltungsverfahren“ im Sinne dieses Gesetzes ist gemäß § 9 HVwVfG die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörde, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsakts gerichtet ist. Der Begriff der „nach außen wirkenden Tätigkeit“ der Behörde ist nicht mit der Begrifflichkeit der „unmittelbaren Rechtswirkung nach außen“ im Sinne des § 35 HVwVfG gleichzusetzen; ausreichend ist hier vielmehr, wenn das behördliche Handeln Auswirkungen auf die Verfahrenspositionen von Beteiligten hat (so zutreffend Kopp / Ramsauer, VwVfG, Kommentar, Randnummer 10 zu der insoweit wortgleichen Vorschrift des § 9 VwVfG). Als Verfahren in dem hier maßgeblichen Sinne ist demzufolge das Personalauswahlverfahren in seiner Gesamtheit anzusehen, das mit der Ausschreibung beginnt und mit der zu Gunsten eines Bewerbers bzw. einer Bewerberin getroffenen Auswahlentscheidung respektive der Entscheidung hinsichtlich der Nichtberücksichtigung der erfolglos bleibenden Bewerber, die als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist (so BVerwG, Urteil vom 25.08.1988 – 2 C 62/85–, abgedruckt in NVwZ 1989, S. 158 ), endet mit der Konsequenz, dass sämtliche behördlichen Handlungen innerhalb dieses Prozesses zum Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 HVwVfG gehören. Eine differenzierende Betrachtungsweise dergestalt, dass das Beurteilungsverfahren einerseits und das Auswahlverfahren andererseits als voneinander unabhängige, jeweils selbständige Verfahren anzusehen sind, ist jedenfalls dann sachlich nicht gerechtfertigt, wenn – wie vorliegend geschehen – nach Einleitung des Personalauswahlverfahrens eine aktuelle dienstliche Beurteilung, die ersichtlich der Vorbereitung der Auswahlentscheidung dienen soll, erstellt wird. Dies bedeutet, dass auch die aus Anlass der Bewerbung des Antragstellers unter dem 09.12.2013 erstellte dienstliche Beurteilung als Tätigwerden des Beurteilers in einem Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 HVwVfG, nämlich einem Personalauswahlverfahren, anzusehen ist. Beteiligt an diesem Verfahren als Bewerberin war auch die Beigeladene; ihrem Ehemann als Angehörigem einer Beteiligten (vgl. § 20 Abs. 5 Nr. 2 HVwVfG) war es demgemäß kraft Gesetzes verwehrt, innerhalb dieses Verfahrens tätig zu werden, folglich durfte er die den Antragsteller betreffende anlassbezogene Beurteilung nicht erstellen. Der somit gegebene Verstoß gegen die Vorschrift des § 20 HVwVfG führt zur Fehlerhaftigkeit der Amtshandlung, denn die Befangenheit des betreffenden Amtswalters wird unwiderleglich vermutet (Kopp / Ramsauer a.a.O. Randnummer 66 ff. zu § 20 VwVfG). Ohne Belang ist daher der Einwand der Antragsgegnerin, der Antragsteller habe nicht glaubhaft machen können, dass die Beurteilung wegen der Mitwirkung des Sachbereichsleiters … fehlerhaft sei, denn hierauf kommt es nicht an, da der Zweck der Regelung des § 20 HVwVfG darin zu sehen ist, ein rechtsstaatlich einwandfreies Verfahren zu gewährleisten und nicht nur die Parteilichkeit als solche, sondern bereits den „bösen Schein“ der Parteilichkeit auszuschließen. Dass dieser „böse Schein“ vorliegt, wenn nach Einleitung und im Rahmen eines Personalauswahlverfahrens der Ehemann einer Bewerberin als unmittelbarer Vorgesetzter deren Konkurrenten dienstlich beurteilt mit dem fraglos vorhandenen Wissen um die maßgebliche Bedeutung einer solchen Beurteilung, ist offensichtlich. Fehl geht der Hinweis der Antragsgegnerin, nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei § 20 HVwVfG im Beurteilungsverfahren nicht anwendbar, da dienstliche Beurteilungen keine Verwaltungsakte seien. Richtig ist vielmehr, dass das Bundesverwaltungsgereicht in der zitierten Entscheidung (Urteil vom 12.03.1987 – 2 C 36/86–, abgedruckt bei juris) ausgeführt hat, § 21 VwVfG sei auf dienstliche Beurteilungen wegen deren fehlender Verwaltungsaktsqualität nicht anwendbar, sodass es nicht auf die Besorgnis der Befangenheit, sondern auf eine tatsächliche Voreingenommenheit des Beurteilers ankomme. Da es vorliegend jedoch – wie ausgeführt – um einen Ausschluss kraft Gesetzes (§ 20 HVwVfG) und nicht um die Frage der Besorgnis der Befangenheit geht, ist die von der Antragsgegnerin angeführte Rechtsprechung nicht einschlägig. Unerheblich ist es daher auch, ob dem Ehemann der Beigeladenen zum Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung des Antragstellers das Ergebnis der seine Ehefrau – die Beigeladene – betreffenden Beurteilung bekannt war, denn es geht – um es nochmals zu betonen – hier um die Vermeidung des „bösen Scheins“ einer parteilichen Amtsführung; die Frage, ob die Mitwirkung des Beurteilers … im Ergebnis die Auswahlentscheidung beeinflusst hat, ist hier ohne Belang. Demgemäß spielt es auch keine Rolle, dass der Zweitbeurteiler – wie die Antragsgegnerin ausführt – die Leistungen des Antragstellers in der gleichen Weise wie der Erstbeurteiler beurteilt hat. Klarstellend und zur Vermeidung jedweden Missverständnisses sei an dieser Stelle abschließend betont, dass alleine die Tatsache, dass der Vorgesetzte des Antragstellers mit einer Kollegin des Antragstellers verheiratet ist, nicht dazu führt, dass er von jeglicher Befugnis, als unmittelbarer Vorgesetzter den Antragsteller dienstlich zu beurteilen, kraft Gesetzes ausgeschlossen wäre. Selbstredend kann der Vorgesetzte des Antragstellers diesen im Rahmen von so genannten Regelbeurteilungen auch weiterhin beurteilen, weil diese Regelbeurteilungen üblicherweise nicht im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens erstellt werden, in das Antragsteller und Beigeladene als Beteiligte involviert sind. Maßgeblich ist dann unter dem Gesichtspunkt einer möglicherweise fehlenden Unparteilichkeit des Beurteilers alleine die Frage, ob tatsächlich eine Befangenheit des Beurteilers festzustellen ist. Schließlich ist es dem Antragsteller auch nicht verwehrt, sich im Rahmen dieses vorläufigen Rechtsschutzverfahrens auf den Ausschlussgrund des § 20 HVwVfG in Bezug auf die Verwertbarkeit seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung zu berufen. Dabei kann dahingestellt bleiben, wie eng die Mitwirkungspflichten der einzelnen Beteiligten bei Fallkonstellationen der vorliegenden Art zu fassen sind. Maßgeblich ist vielmehr, dass der Antragsteller nach dem Inhalt der vorliegenden Unterlagen erst durch den seine Bewerbung ablehnenden Bescheid der Antragsgegnerin Kenntnis davon erhielt, dass sich auch die Beigeladene um den höherwertigen Dienstposten beworben hatte. Ab diesem Zeitpunkt war es ihm möglich, die Unverwertbarkeit seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung wegen des Verstoßes gegen § 20 HVwVfG geltend zu machen. Insoweit muss er sich allerdings nicht auf das Widerspruchsverfahren verweisen lassen, denn nach allgemeiner Übung und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung (vgl. die Zusammenfassung in BVerfG, Beschluss vom 09.07.2009 – 2 BvR 706/09–, abgedruckt bei juris) ist damit zu rechnen, dass der Dienstherr nach Ablauf einer Frist von zwei Wochen ab Zugang des die Bewerbung ablehnenden Bescheides von der Möglichkeit der statusverändernden Ernennung der ausgewählten Bewerberin Gebrauch macht; damit wäre das Auswahlverfahren endgültig abgeschlossen. Der Umstand, dass im vorliegenden Fall der in Rede stehende Dienstposten der Beigeladenen zunächst probeweise übertragen werden soll, ändert an der hier vertretenen Auffassung nichts, da nichts dafür ersichtlich ist, dass seitens der Antragsgegnerin auch ohne Einleitung dieses gerichtlichen Eilverfahrens bis zu einer Klärung der Frage des Vorliegens der Voraussetzungen des § 20 HVwVfG auf eine Beförderung der Beigeladenen verzichtet worden wäre. Folglich durfte der Antragsteller die Unverwertbarkeit seiner aktuellen Beurteilung im Personalauswahlverfahren im Rahmen dieses gerichtlichen Eilrechtsschutzverfahrens geltend machen. Als unterlegene Beteiligte hat die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Eine Beteiligung der Beigeladenen an der Kostenlast kam nicht in Betracht, denn diese hat keinen eigenen Sachantrag gestellt und sich somit nicht am Kostenrisiko dieses Verfahrens beteiligt (§ 154 Abs. 3 VwGO). Veranlassung, auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, bestand nicht (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Nach der aktuellen Rechtsprechung des Hess. VGH (vgl. Beschluss vom 20.06.2014 – 1 E 970/14 –) beträgt der Streitwert in Fällen der vorliegenden Art ein Viertel des Jahresbetrages der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge.