9 L 251.16

Leitsatz: 1. Die Erziehungsberechtigten können den Besuch einer anderen Grundschule unter Darlegung der Gründe beantragen. (Rn.5) 2. Nur nach Maßgabe freier Plätze können die Erziehungsberechtigten einen Anspruch auf Einschulung ihres Kindes in die gewünschte Grundschule haben. (Rn.7) Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, unter den Bewerbern um die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 1 der Grundschule am Teutoburger Platz L. M. S. (VG 9 L 251.16), T. K. (VG 9 L 337.16), R. S. G. (VG 9 L 357.16) und F. H. (VG 9 L 482.16) ein Losverfahren durchzuführen, hierbei die Rangfolge zu ermitteln und die Antragstellerin zu 1. zum Schuljahr 2016/2017 vorläufig in die Jahrgangs-stufe 1 der Grundschule am Teutoburger Platz aufzunehmen, sofern bei der Verlosung auf sie der Rangplatz 1 entfällt, anderenfalls sie entsprechend ihres Rangplatzes unverzüglich nachrücken zu lassen, sofern der nach dem Ergebnis des Losverfahrens zuzulassende Bewerber auf den Besuch der Grundschule am Teutoburger Platz verzichtet. Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller zu 3/4 und der Antragsgegner zu 1/4. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt. Der Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin zu 1. zum Schuljahr 2016/2017 vorläufig in die Jahrgangsstufe 1 der Grundschule am Teutoburger Platz aufzunehmen, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Der Antrag nach § 123 VwGO ist zulässig und teilweise begründet. Wegen des im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich zu beachtenden Verbots, die Entscheidung in der Hauptsache vorwegzunehmen, kommt der Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem begehrten Inhalt nur dann in Betracht, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Klage mit dem Ziel, die Antragstellerin zu 1. zum Schuljahr 2016/2017 als Schulanfängerin in die Grundschule am Teutoburger Platz aufzunehmen, Erfolg haben wird und den Antragstellern durch die Verweisung auf das Hauptsacheverfahren unzumutbare, irreparable Nachteile entstehen. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Antragsteller haben einen Anordnungsanspruch auf Teilnahme der Antragstellerin zu 1. an der tenorierten Verlosung glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Die vorläufige Aufnahme der Antragstellerin zu 1. ist in dem Fall, in dem sie Losglück hat, auch geboten, um wesentliche Nachteile im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO abzuwenden. Rechtliche Grundlage des Begehrens ist das Schulgesetz vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26 – SchulG), zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. Juli 2016 (GVBl. S. 430, 432). Nach § 55a Abs. 1 Satz 1 und 2 SchulG haben die Erziehungsberechtigten ihre schulpflichtigen Kinder an der Grundschule anzumelden, in deren Einschulungsbereich das Kind wohnt (zuständige Grundschule). Die Erziehungsberechtigten können nach § 55a Abs. 2 Satz 1 SchulG den Besuch einer anderen Grundschule unter Darlegung der Gründe beantragen. Dem Antrag ist im Rahmen der Aufnahmekapazität und nach Maßgabe freier Plätze gemäß den Organisationsrichtlinien stattzugeben, wenn die in § 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 SchulG genannten Kriterien in abgestufter Rangfolge erfüllt sind. Kann die Schülerin oder der Schüler nicht gemäß dem Erstwunsch ihrer oder seiner Erziehungsberechtigten in die von ihnen ausgewählte nicht zuständige Grundschule aufgenommen werden, ist § 55a Abs. 2 SchulG auf Zweit- und Drittwünsche anzuwenden, sofern nach Berücksichtigung der Kinder im Einschulungsbereich und der Erstwünsche noch freie Plätze zur Verfügung stehen (§ 55a Abs. 3 SchulG). Die Antragstellerin zu 1. wohnt im Einschulungsbereich der Schule am Senefelderplatz, so dass es sich bei der Grundschule am Teutoburger Platz um eine gewünschte andere Grundschule handelt. Ob die Wohnanschrift der Antragsteller, wie diese meinen, früher zum Einschulungsbereich der Grundschule am Teutoburger Platz gehört hat, kann offen bleiben. Denn der Antragsgegner hat den Einschulungsbereich dieser Grundschule zum Schuljahr 2009/2010 durch Beschluss des Bezirksamtes (§§ 36 Abs. 3, Abs. 2 Buchst. h, 38 Abs. 2 Satz 1 des Bezirksverwaltungsgesetzes), der der Bezirksverordnetenversammlung am 15. Juli 2008 zur Kenntnis gegeben wurde, neugeordnet. Dabei wurde das Verfahren in § 55 Abs. 1 Satz 3 SchulG a. F. (entspricht dem heutigen § 55a Abs. 1 Satz 5 SchulG) eingehalten. Ob der Antragsgegner den Beschluss des Einschulungsbereichs hätte öffentlich bekanntmachen müssen, kann im vorläufigen Rechtsschutzverfahren offen bleiben (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2012 – OVG 3 S 76.12 –, juris). Zwischen der zuständigen und der gewählten Grundschule besteht grundsätzlich ein Regel-Ausnahme-Verhältnis. Nur nach Maßgabe freier Plätze können die Erziehungsberechtigten einen Anspruch auf Einschulung ihres Kindes in die gewünschte Grundschule haben. Insoweit bestimmt § 4 Abs. 4 Satz 1 der Grundschulverordnung (GsVO), dass im Rahmen der Aufnahmekapazität zunächst alle Kinder aus dem Einschulungsbereich in die zuständige Schule aufgenommen werden, deren Erziehungsberechtigte den Besuch dieser Schule wünschen. Danach werden die Kinder aus dem Einschulungsbereich zugewiesen, die an einer gewünschten anderen Schule keinen Platz erhalten haben (§ 4 Abs. 4 Satz 2 GsVO). Nur soweit dann noch freie Plätze vorhanden sind, werden gemäß § 4 Abs. 4 Satz 3 GsVO Kinder aus anderen Einschulungsbereichen aufgenommen. Zum Schuljahr 2016/2017 werden an der Grundschule am Teutoburger Platz in der Jahrgangsstufe 1 drei jahrgangshomogene Klassen mit jeweils 26 Schülerinnen und Schülern eingerichtet. Dies entspricht § 4 Abs. 8 GsVO, wonach jede Klasse in der Schulanfangsphase grundsätzlich aus 23 bis 26 Schülerinnen und Schülern besteht. Anhaltspunkte für das Vorbringen der Antragsteller, dass an der Grundschule am Teutoburger Platz entgegen der Angabe im Aufnahmevermerk vom 3. März 2016 von einer jahrgangsübergreifenden Organisation der Schulanfangsphase auszugehen ist und somit nach Abzug der durch Schülerinnen und Schüler der Jahrgangsstufe 2 belegten Plätze für die Schulanfänger 93 Plätze zur Verfügung stehen, sind nicht ersichtlich. Der Antragsgegner hat diesbezüglich mitgeteilt, dass an der Grundschule am Teutoburger Platz bereits seit dem Schuljahr 2012/2013 jahrgangsbezogene Lerngruppen bestehen, weshalb der entsprechende Schulkonferenzbeschluss (§ 7 Abs. 2 Satz 1 GsVO) nicht zum Aufnahmevermerk gelangt sei. Dass an der Grundschule am Teutoburger Platz in der Schulanfangsphase in jahrgangsbezogenen Lerngruppen unterrichtet wird, ergibt sich auch aus dem Schulporträt (vgl. https://www.berlin.de/sen/bildung/schule/berliner-schulen/schulverzeichnis/Schul portrait.aspx?IDSchulzweig=15711 [Abruf 29.8.2016]). Damit stehen an der Grundschule am Teutoburger Platz insgesamt 78 Plätze in der Jahrgangsstufe 1 zur Verfügung. Von diesen hat der Antragsgegner zunächst in rechtmäßiger Weise 60 Plätze an Kinder vergeben, die im Einschulungsbereich der Grundschule am Teutoburger Platz wohnen und die Aufnahme in diese Grundschule wünschen. Die von den Antragstellern geäußerte Vermutung, unter diesen aufgenommenen Kinder hätten sich zahlreiche Scheinanmeldungen befunden, hat der Antragsgegner durch den Verweis auf Melderegisterauszüge entkräftet. Aus diesen ergibt sich, dass auch in den Fällen, in denen Schulanfänger dieselbe Adresse haben, unterschiedliche Wohnungen innerhalb des Hauses bewohnt werden. Scheinanmeldungen ergeben sich hieraus nicht. Die verbleibenden 18 Plätze hat der Antragsgegner rechtsfehlerfrei gemäß § 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SchulG an Kinder mit Erstwunsch der Grundschule am Teutoburger Platz vergeben, die an dieser Grundschule jeweils ein Geschwisterkind haben, das auch noch im kommenden Schuljahr diese Grundschule besuchen wird. Da zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung zunächst keine weiteren Plätze zur Verfügung standen, hat der Antragsgegner ferner unter den 40 Kindern mit Erstwunsch der Grundschule am Teutoburger Platz, deren Erziehungsberechtigte ausdrücklich ein bestimmtes Schulprogramm, ein bestimmtes Fremdsprachenangebot oder eine Ganztagsgrundschule in gebundener Form oder offener Form oder eine verlässliche Halbtagsgrundschule wünschen (§ 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SchulG), durch Verlosung eine Nachrückerrangliste erstellt. Die nach Durchführung des Auswahlverfahrens durch Wegzug, Rückstellung, Aufnahme in der gewünschten anderen Grundschule oder dergleichen frei gewordenen Plätze hat der Antragsgegner an Kinder, die nachträglich in den Einschulungsbereich zugezogen waren, und an Kinder der Nachrückerliste vergeben. Der Antragsgegner hat insoweit am 16. März 2016 (2. Nachtrag zum Aufnahmeprotokoll, Bl. 78 des Generalverwaltungsvorgangs – GVV) zu Recht einen der frei gewordenen Plätze an das aus dem Ausland zugezogene, im September 2009 geborene Kind M. K. (Bl. 47 GVV) vergeben. Laut vorgelegter Meldebestätigung ist M. K. am 4. Januar 2016 in den Einschulungsbereich der Grundschule am Teutoburger Platz gezogen. Mit Bescheid vom 5. Februar 2016 wurde es auf Antrag der Eltern von der gemäß §§ 42 Abs. 1, 41 Abs. 1 SchulG bereits bestehenden Schulbesuchspflicht im Schuljahr 2015/2016 nach § 42 Abs. 3 SchulG zurückgestellt. M. K. hat zum Erwerb von Deutschkenntnissen seitdem eine Kindertagesstätte besucht. Nach Auskunft des Antragsgegners liegen weder dem Schulamt noch der Schulaufsicht Erkenntnisse dazu vor, dass M. K. vor der Rückstellung bereits eine Grundschule in Berlin besucht hat, so dass nichts dafür spricht, dass die Rückstellung entgegen der Vorgabe von § 42 Abs. 3 Satz 5 SchulG, wonach eine Rückstellung nach dem Beginn des Schulbesuchs ausgeschlossen ist, erfolgte. Auch die Aufnahme der zugezogenen Kinder L. V. am 16. März 2016 (2. Nachtrag zum Aufnahmeprotokoll, Bl. 78 GVV), F. V. und D. F. am 15. Juni 2016 (1. Nachtrag zum Protokoll nach Bescheid, Bl. 81 GVV) war rechtmäßig. Der Antragsgegner hat diese Zuzüge einer Überprüfung unterzogen. Hinweise auf Scheinummeldungen ergaben sich dabei nicht. Allerdings hat der Antragsgegner am 16. März 2016 zu Unrecht das Kind F. S. mit der laufenden Nummer 7 (Bl. 161 ff. GVV) als Nachrücker aufgenommen. Dieses Kind war zu diesem Zeitpunkt noch nicht in Berlin wohnhaft und hätte daher bereits nicht in dem Losverfahren zur Erstellung der Nachrückerliste berücksichtigt werden dürfen. Gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1 SchulG ist schulpflichtig, wer in Berlin seine Wohnung oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Ausbildungs- oder Arbeitsstätte hat. Für den Begriff der Wohnung bzw. der Hauptwohnung verweist § 41 Abs. 5 SchulG auf §§ 20 und 22 des Bundesmeldegesetzes (BMG) in der jeweils geltenden Fassung. Gemäß § 20 Satz 1 BMG ist Wohnung im Sinne des Bundesmeldegesetzes jeder umschlossene Raum, der zum Wohnen oder Schlafen benutzt wird. Bei mehreren Wohnungen im Inland ist die vorwiegend benutzte Wohnung die Hauptwohnung (§ 21 Abs. 1 und 2 BMG). Gemäß § 22 Abs. 2 BMG ist die Hauptwohnung eines minderjährigen Einwohners die vorwiegend benutzte Wohnung der Personensorgeberechtigten. Die Eltern des Kindes F. S. hatten bei der Anmeldung am 22. Oktober 2015 erklärt, dass sie – und ihre Kinder – seit 2012 in Kairo lebten und erst im Juli 2016 zurück nach Berlin zögen. Zwar gaben sie an, seit 2002 durchgängig in Berlin gemeldet gewesen zu sein. Auf das Vorhandensein einer Berliner Meldeadresse kommt es jedoch bei dieser Sachlage nicht an, da F. S. weder zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch bei seiner Aufnahme in die Grundschule am Teutoburger Platz seinen Lebensmittelpunkt in Berlin hatte (vgl. bereits Beschlüsse der Kammer vom 24. Juli 2012 – VG 9 L 160.12 – und vom 28. Juli 2005 – VG 9 A 235.05 –). Das gelegentliche Nutzen der Berliner Wohnung bei Besuchsaufenthalten ändert hieran nichts. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners laufen bei dieser Auslegung von § 41 Abs. 1 Satz 1 SchulG die Tatbestandsalternativen „gewöhnlicher Aufenthalt“ und „Ausbildungs- oder Arbeitsstätte“ nicht ins Leere. Diese verdeutlichen vielmehr, dass es für das Bestehen der Schulpflicht nicht allein auf die melderechtlichen Verhältnisse ankommt. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist der tatsächliche und zugleich überwiegende Aufenthaltsort des Kindes maßgeblich. Der Gesetzesbegründung zufolge löst der „gewöhnliche Aufenthalt“ die Schulpflicht für diejenigen Kinder und Jugendlichen aus, die – etwa als Kinder von berufsbedingt zwischen verschiedenen Wohnungen pendelnden Eltern – nicht einer Wohnung im Sinne des Melderechts zuzuordnen sind. Ebenso kommt es bei „Scheinummeldungen“ ohne echte Wohnsitzverlagerung nach Berlin auf den tatsächlichen Lebensmittelpunkt an (vgl. Abgeordnetenhaus-Drs. 15/1842, Anlage 2, S. 37, zu § 41 Absatz 1). Auch der Verweis der Gesetzesbegründung auf den Wohnsitz Minderjähriger gemäß § 11 BGB macht deutlich, dass es nicht allein auf die melderechtlichen Verhältnisse ankommt. Nach § 11 BGB teilt ein minderjähriges Kind den Wohnsitz der Eltern. Der Wohnsitz wird gemäß § 7 Abs. 1 BGB als Ort definiert, an dem sich eine Person ständig niederlässt. Der Wohnsitz ist somit der räumliche Schwerpunkt der gesamten Lebensverhältnisse einer Person (Palandt, BGB, 75. Auflage 2016, § 7 Rn. 1). Aus der vom Antragsgegner zitierten Entscheidung der 14. Kammer des VG Berlin, wonach es nicht zu beanstanden sein dürfte, dass den zum neuen Schuljahr voraussehbar in Berlin schulpflichtig werdenden Bewerberinnen und Bewerbern eine aufschiebend bedingte Aufnahmezusage erteilt wird (s. Beschluss vom 17. August 2016 – VG 14 L 372.16 –), folgt nichts Gegenteiliges. Sie betrifft nicht den Grundschulbereich. Für die hier maßgebliche Aufnahme in die Grundschule kommt es auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der schulbehördlichen Auswahlentscheidung an (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 4. November 2004 – OVG 8 S 111.04 –, juris, OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 20. September 2005 – OVG 8 S 84.05 –, juris, und vom 7. September 2007 – OVG 3 S 56.07 –). Dies gilt neben der Darlegung und Glaubhaftmachung des Vorliegens von Auswahlkriterien im Sinne von § 55a Abs. 2 Satz 2 SchulG auch für die sonstigen tatsächlichen Verhältnisse wie das Wohnen im Einschulungsbereich (§ 55a Abs. 1 Satz 2 SchulG). Schulplatzreservierungen oder bedingte Aufnahmezusagen für Kinder, die erst nach dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung in einen Einschulungsbereich ziehen, sieht das Gesetz nicht vor. Im Falle eines späteren Zuzugs ist vielmehr § 55a Abs. 6 Satz 1 SchulG entsprechend anzuwenden, so dass diese Kinder nach Maßgabe dann noch freier bzw. frei werdender Plätze einen vorrangigen Aufnahmeanspruch vor Bewerberinnen und Bewerbern gemäß § 55a Abs. 2 Satz 1 SchulG haben (so auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. September 2007 – OVG 3 S 56.07 –). Gründe, die eine Besserstellung von Kindern rechtfertigten, die ihren tatsächlichen Lebensmittelpunkt erst nach der Auswahlentscheidung (wieder) in das Land Berlin verlegen, sind nicht ersichtlich. Entgegen der Ansicht der Antragsteller ist die Aufnahme des Kindes V. L. C. mit der laufenden Nummer 57 (Bl. 98 ff. GVV) als Nachrücker am 15. Juni 2016 (1. Nachtrag zum Protokoll nach Bescheid, Bl. 81 GVV) dagegen rechtmäßig erfolgt. Denn der den Eltern zunächst übersandte Ablehnungsbescheid vom 29. April 2016 war im Zeitpunkt der nachträglichen Aufnahmeentscheidung nicht bestandskräftig geworden. Zwar haben die Eltern gegen die Ablehnung bisher Widerspruch nur mit einfacher E-Mail und damit nicht formgerecht erhoben. Allerdings ist eine formgerechte Widerspruchseinlegung weiterhin möglich. Denn mangels ordnungsgemäßer Rechtsbehelfsbelehrung im Ablehnungsbescheid vom 29. April 2016 endet die Widerspruchsfrist gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO erst mit Ablauf eines Jahres nach Bekanntgabe des Bescheides. Die Rechtsbehelfsbelehrung ist unrichtig im Sinne von § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO, da sie keinen Hinweis darauf enthält, dass der Widerspruch gemäß §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 BlnVwVfG i. V. m. §§ 79, 3a Abs. 2 VwVfG auch in elektronischer Form erhoben werden kann. Diese Möglichkeit besteht vorliegend, denn der Antragsgegner hat gemäß § 3a Abs. 1 VwVfG einen Zugang für elektronische Dokumente – auch für solche, die mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen sind – eröffnet. Ausweislich des Rundschreibens der Senatsverwaltung für Inneres und Sport – InnSport ZS Nr. 7/2014 – vom 26. Juni 2014 erfolgte zum 1. Juli 2014 eine allgemeine Zugangseröffnung der Berliner Verwaltung für elektronische Dokumente, die nicht auf Angelegenheiten nach dem Bundesrecht beschränkt war (Ziff. 2 des Rundschreibens). Dementsprechend findet sich auf der Homepage des Antragsgegners eine Auflistung der E-Mail-Adressen, für die der jeweilige Fachbereich die Zugangseröffnung gemäß § 3a VwVfG erklärt. Die E-Mail-Adresse des Schul- und Sportamtes befindet sich darunter (vgl. http://www.berlin.de/ba-pankow/allgemeine-inhalte/artikel.253070.php [Abruf 29.8.2016]). Die verwendete Rechtsbehelfsbelehrung ist daher unvollständig und deshalb irreführend, weil sie geeignet ist, den Eindruck zu erwecken, die Nutzung des elektronischen Rechtsverkehrs sei ausgeschlossen (vgl. ebenso OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 2. Mai 2016 – 1 O 42/16 –, juris, Rn. 5; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 8. März 2012 – 1 A 11258/11 –, juris, Rn. 26 ff. m. w. N.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. Mai 2010 – OVG 2 S 106.09 –, juris (zu § 55a VwGO); a. A. OVG Bremen, Beschluss vom 25. August 2015 – 2 LB 283/14 –, juris, Rn. 31 ff.; Bayerischer VGH, Beschluss vom 18. April 2011 – 20 ZB 11.349 –, juris). Weitere freie Plätze bestehen nach Auskunft des Antragsgegners nicht. Bereits am 15. Juni 2016 waren alle Rückstellungsanträge beschieden. Wegen der rechtswidrigen Vergabe eines Schulplatzes an das Kind F. S. sind die Antragsteller des hiesigen Verfahrens und die gleichrangigen Antragsteller der Verfahren VG 9 L 337.16, VG 9 L 357.16 und VG 9 L 482.16 so zu stellen, als sei dieser Platz unbesetzt geblieben, so dass zu Rechtsschutzzwecken ein weiterer Platz zur Verfügung zu stellen ist, der den rechtsschutzsuchenden Bewerbern zusteht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. September 2005 – OVG 8 S 84.05 –) und unter diesen zu verlosen ist. Der Anordnungsgrund folgt daraus, dass eine Entscheidung in der Hauptsache zu spät käme, um den im Falle des Losglücks der Antragstellerin zu 1. bestehenden Anspruch auf Aufnahme zum Schuljahr 2016/2017 durchzusetzen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 39 ff., 52 f. GKG.