6 L 440.19, VG 6 K 419.19

Es wird im Wege einstweiliger Anordnung vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache festgestellt, dass aus dem Auskunftsbescheid des Antragsgegners vom 3. Juli 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. September 2019 keine Rechtswirkungen gegenüber der Antragstellerin folgen. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 5.000 Euro festgesetzt. I. Die Antragstellerin wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine zwangsmittelbewehrte Auskunftsverfügung auf dem Gebiet des Zweckentfremdungsrechts. Die Antragstellerin ist ein irisches Unternehmen mit Sitz in Dublin, die zum Konzern der A... Inc. mit Sitz in den Vereinigten Staaten von Amerika gehört. Das Kerngeschäft des Konzerns ist die Online-Plattform „A...“ zur Buchung und Vermietung privater Unterkünfte. Aus Deutschland ist die Plattform über die Domain „www.a...“ aufrufbar. Im dortigen Impressum wird die Antragstellerin als „Provider der Webseite“ genannt. Laut den Nutzungsbedingungen der Plattform ist die Antragstellerin die Vertragspartnerin der Nutzer in Deutschland (vgl. die Nutzungsbedingungen i. d. F. vom 1. November 2019 abrufbar unter www.a...). Mit Schreiben vom 17. April 2019 richtete der Antragsgegner ein „Auskunftsverlangen Anhörung“ an die Antragstellerin und bat bis spätestens 15. Mai 2019 um Auskunft unter anderem von Vor- und Nachnahme, Geburtsdatum und Anschrift des oder der Verantwortlichen eines in dem Schreiben genauer bezeichneten Inserats der Plattform. Mit Antwortschreiben vom 12. Juni 2019 teilte die Antragstellerin auf Englisch mit anliegender Übersetzung ins Deutsche im Wesentlichen mit, das angekündigte Auskunftsverlangen sei unwirksam, da es irischem Recht widerspreche. Ferner rügte sie eine fehlerhafte Zustellung des Schreibens des Antragsgegners. Mit per Einschreiben mit Rückschein versendetem Bescheid vom 3. Juli 2019 gab der Antragsgegner der Antragstellerin unter Bezugnahme auf das vorherige Anhörungsschreiben auf, „die seit 15. Mai 2019 überfällige Auskunft“ zu Vor- und Nachnahme, Geburtsdatum und Anschrift des oder der Verantwortlichen des wie im Anhörungsschreiben bezeichneten Inserats sowie Daten und Höhe der an diesen bzw. diese geleisteten Unterkunftsgebühren für näher aufgelistete Gastaufenthalte zu erteilen. Für den Fall, dass die Antragstellerin die Auskunft nicht umfassend bis spätestens einen Monat nach Bekanntgabe des Bescheides erteile, drohte der Antragsgegner ihr ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000 Euro an. Eine Kostenentscheidung behielt sich der Antragsgegner vor. Mit E-Mail vom selben Tag übermittelte der zuständige Sachbearbeiter des Antragsgegners den Bescheid als PDF-Datei im Anhang an eine E-Mail-Adresse der Antragstellerin „mit der Bitte um Weiterleitung hier vorab per E-Mail“. Zur Begründung des Bescheids führte der Antragsgegner unter anderem an, es lägen hinreichende Anhaltspunkte für eine Zweckentfremdung der inserierten Wohnung vor. Die Zustellung des vorab als PDF per E-Mail übermittelten Bescheids erfolge per Einschreiben mit Rückschein, was völkerrechtlich zulässig sei. Mit E-Mail vom 8. Juli 2019 bestätigte ein Mitarbeiter der Antragstellerin den Erhalt der E-Mail und kündigte die Weiterleitung an den zuständigen Sachbearbeiter an. Mit Schreiben vom 2. August 2019 erhob die Antragstellerin durch ihre Verfahrensbevollmächtigten unter Vorlage einer „Vertretungsvollmacht“ vom 30. Juli 2019 Widerspruch. Zur Begründung trug sie unter anderem vor, sie habe den Bescheid des Antragsgegners postalisch bisher nicht erhalten. Die beabsichtigte Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein sei nicht statthaft, da Irland kein Vertragspartner des Europäischen Übereinkommens über die Zustellung von Schriftstücken in Verwaltungssachen im Ausland (EÜZV) sei. Mit E-Mail vom 14. August 2019 gewährte der Antragsgegner den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin Einsicht in die Behördenakte durch Übermittlung des zuvor eingescannten Akteninhalts als angehängte PDF-Datei. Mit Schreiben vom 29. August 2019 trug die Antragstellerin zur Begründung ihres Widerspruchs unter anderem weiter vor, der bisher nur per E-Mail übermittelte Bescheid entfalte ihr gegenüber keine Rechtswirkung, da er ihr gegenüber nicht bekanntgegeben worden sei. Der Widerspruch sei zur Beseitigung eines Rechtsscheins erhoben. Mit Widerspruchsbescheid vom 10. September 2019, zugestellt an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin am 12. September 2019, wies der Antragsgegner den Widerspruch zurück. Zugleich werde „das Auskunftsverlangen nachstehend im Rahmen der Widerspruchsbescheidung hier vorsorglich inhaltlich nochmals bekanntgegeben“. In dem Widerspruchsbescheid heißt es unter Bezugnahme auf das auch im Ausgangsbescheid genannte Inserat unter anderem, „im Wege des Auskunftsverlangens wird […] ihrer Mandantin im Anschluss an die diesseitige Anhörung vom 17.4. sowie [die] Stellungnahme ihrer Mandantin vom 12.6.2019, ergänzt mit Widerspruchsbegründung vom 29.8.2019, aufgegeben, […] die seit 15.5.2019 überfällige Auskunft […] zu erteilen: […] Sollte ihre Mandantin die vorstehend verlangten Auskünfte nicht umfassend unverzüglich erteilen, wird das Zwangsgeld in Höhe von EUR 10.000 zur Zahlung fällig.“ Zur Begründung wiederholte und vertiefte der Antragsgegner im Wesentlichen seine Ausführungen im Ausgangsbescheid. Hiergegen hat die Antragstellerin am 11. Oktober 2019 Klage – VG 6 K 419.19 – erhoben, mit der sie eine mangelnde Bekanntgabe rügt, und am 28. Oktober 2019 vorläufigen Rechtsschutz beantragt. Unter Wiederholung ihres Vorbringens im Verwaltungsverfahren führt sie ergänzend aus, der Ausgangsbescheid sei auch nicht durch den Widerspruchsbescheid bekanntgegeben worden. Dessen Zustellung ersetze die erforderliche Bekanntgabe der Auskunftsverfügung nicht. Darüber hinaus gebe der Widerspruchsbescheid den Ausgangsbescheid inhaltlich nicht vollumfänglich wieder, sondern sei unter anderem hinsichtlich des Vollstreckungstenors modifiziert. Die Verfahrensbevollmächtigten seien nur für das Rechtsschutzverfahren bevollmächtigt. Zustellungsbevollmächtigte für Ausgangsbescheide und Verfügungen aus dem Ausland seien sie hingegen nicht. Sie beantragt, die aufschiebende Wirkung der Klage – VG 6 K 419.19 – vom 11. Oktober 2019 gegen die Bescheide des Antragsgegners vom 3. Juli und 10. September 2019 anzuordnen, hilfsweise festzustellen, dass aus dem Auskunftsbescheid des Antragsgegners vom 3. Juli 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. September 2019 keine Rechtswirkungen gegenüber der Antragstellerin folgen. Der Antragsgegner beantragt sinngemäß, die Anträge zurückzuweisen. Er meint, die Antragstellerin habe seit seiner E-Mail Kenntnis von der Auskunftsverfügung. Woran die postalische Übersendung des Bescheids gescheitert sei, könne dahinstehen, da eine etwaige unwirksame Bekanntgabe der Auskunftsverfügung jedenfalls durch die ordnungsgemäße Zustellung des Widerspruchsbescheids geheilt worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte, der Gerichtsakte des Klageverfahrens – VG 6 K 419.19 – sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Antraggegners Bezug genommen. II. Der Antrag auf Gewährung gerichtlichen Eilrechtsschutzes hat im Hilfsantrag Erfolg. 1. Der Hauptantrag ist unzulässig. Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Variante 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist statthaft, wenn es um die Anordnung der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt geht. Dies setzt voraus, dass überhaupt ein wirksamer Verwaltungsakt vorhanden ist, gegen den der Adressat sich mit der Anfechtungsklage zur Wehr setzen kann. Gegenstand des gerichtlichen Eilverfahrens ist dann die Vollziehbarkeit dieses Verwaltungsakts. Fehlt es aber an einem der Vollziehung fähigen Verwaltungsakt, so kann kein Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gewährt werden. Die Zustellung bzw. Bekanntgabe eines Verwaltungsakts ist keine Rechtmäßigkeits-, sondern eine Existenzvoraussetzung des Verwaltungsakts. Der Adressat ist in einem solchen Falle auf einen Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO beschränkt. Denn in der Hauptsache steht ihm nur offen, im Wege der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO das Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses feststellen zu lassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. November 1986 – BVerwG 8 C 127.84 –, Rn. 14 ff.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 7. Dezember 1990 – 10 S 2466/90 – NVwZ 1991, 1195 [1195 f.]; VG Berlin, Beschluss vom 12. März 2002 – VG 23 A 36.02 –, juris Rn. 30; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, 37. Ergänzungslieferung, Juli 2019, VwGO § 80 Rn. 37). So liegt es hier. Nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist der Bescheid des Antragsgegners vom 3. Juli 2019 unwirksam. Gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) i.V.m. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung (VwVfG Bln) wird ein Verwaltungsakt gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekanntgegeben wird. Die Bekanntgabe richtet sich nach § 41 VwVfG und ist die amtlich veranlasste Möglichkeit der Kenntnisnahme des Verwaltungsakts gegenüber dem Betroffenen gekennzeichnet durch Abgabe und Zugang (vgl. Tiedemann, in: BeckOK VwVfG, 45. Edition. 1. Oktober 2019, § 41 VwVfG Rn. 3). Hiernach ist der Bescheid vom 3. Juli 2019 der Antragstellerin nicht wirksam bekanntgegeben worden. Der Antragsgegner hat ausweislich seines Verwaltungsvorgangs wegen des Auslandsbezugs und der mit der Auskunftsverfügung verbundenen Androhung des Zwangsgeldes nach § 41 Abs. 5 VwVfG i.V.m. §§ 7, 8 Abs. 1 Satz 1 VwVfG Bln i.V.m. § 13 Abs. 7 des Verwaltungs-Vollstreckungsgesetzes i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 des Verwaltungszustellungsgesetzes (VwZG) die Bekanntgabe im Wege der Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein verfügt. Die Antragstellerin bestreitet jedoch, den Bescheid jemals postalisch erhalten zu haben. Ob diese Form der Zustellung am Sitz der Antragstellerin in Irland nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 VwZG völkerrechtlich zulässig ist – was die Antragstellerin ebenfalls in Abrede stellt –, braucht nicht entschieden zu werden (zur Möglichkeit des § 9 Abs. 3 VwZG vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 20. August 2019 – 12 ZB 19.333 –, juris Rn. 71; Ohler/Kruis, DÖV 2009, 93 [98]). Denn jedenfalls hat der Antragsgegner nicht glaubhaft gemacht, dass eine solche Zustellung tatsächlich erfolgt ist. Insbesondere findet sich im Verwaltungsvorgang des Antragsgegners kein entsprechender Rückschein, der nach § 9 Abs. 2 Satz 1 VwZG zum Nachweis der Zustellung genügte (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 20. August 2019, a.a.O., Rn. 71; VG München, Urteil vom 12. Dezember 2018 – M 9 K 18.4553 –, juris Rn. 123 f.). Der Zustellungsmangel wurde auch nicht gemäß § 8 VwZG (analog) geheilt. Hiernach gilt ein Dokument, dessen formgerechte Zustellung sich nicht nachweisen lässt oder das unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen ist, als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es dem Empfangsberechtigten nachweislich zugegangen ist. Empfangsberechtigter ist derjenige, an den die Zustellung des Bescheids nach dem Gesetz zu richten war. Die Übermittlung des Bescheids an die Antragstellerin als PDF-Datei „vorab“ mit E-Mail-Schreiben vom 3. Juli 2019 genügt für die Heilung des Zustellungsmangels nicht. Der tatsächliche Zugang im Sinne des § 8 VwZG scheitert bereits daran, dass es sich nach dem klaren Wortlaut der E-Mail und des Bescheids sowie der darin zum Ausdruck kommenden Intention des Antragsgegners dabei lediglich um eine Vorab-Information handeln sollte, die dem tatsächlichen Zugang des Bescheids vorausgeht, ohne diesen dabei zu ersetzen. Damit fehlt der erforderliche Zustellungswille (vgl. Stelkens, in Stelkens/Bonk/Sachs, 9. Auflage 2018, VwVfG, § 41 Rn. 86 m.w.N.). Aufgrund der Kennzeichnung als Vorab-Information ist für den Empfänger nicht zu erkennen, ob bereits ein Bescheid oder nur dessen Entwurf mitgeteilt, ob damit ggf. Rechtsbehelfsfristen ausgelöst werden sollten und ob insbesondere das von der Zustellung abhängige sofortige Befolgungsgebot greift (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30. Januar 2017 – 2 B 1226/16 –, juris Rn. 12 f.). Der Bescheid vom 3. Juli 2019 ist der Antragstellerin auch nicht durch die ihren Verfahrensbevollmächtigten vom Antragsgegner gewährte Einsicht in die Behördenakte tatsächlich zugegangen. Zwar kann ein Zustellungsmangel grundsätzlich auch durch Akteneinsicht geheilt werden (vgl. OVG Hamburg, Urteil vom 30. Januar 2017 – 1 Bf 115/15 – juris Rn. 29; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22. Juni 2009 – 2 M 86/09 – juris Rn. 22; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 7. Dezember 1990, a.a.O., NVwZ 1991, 1195 [1196]; VG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Juni 2014 – 14 L 958/14 –, Rn. 24; VG Köln, Urteil vom 17. Mai 2011 – 7 K 2974/10 –, juris Rn. 56; Smollich, in: NK-VwVfG, 2. Auflage 2019, VwZG § 8 Rn. 2; a.A. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 41 Rn. 233). Dies setzt jedoch eine entsprechende Empfangsbevollmächtigung voraus. Hieran fehlt es. Die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin waren ausweislich der vorgelegten Vollmacht vom 30. Juli 2019 lediglich für das Verwaltungsverfahren zur Vertretung gegenüber dem Antragsgegner bevollmächtigt, nicht jedoch zum Empfang von Zustellungen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2017 – BVerwG 8 B 23.16 –, juris Rn. 9 ff.; Ronellenfitsch, in: BeckOK VwVfG, a.a.O., § 7 VwZG Rn. 6). Ob bei der Übermittlung der eingescannten Behördenakte zudem der erforderliche Zustellungswillen vorlag, kann somit offenbleiben. Der Zustellungsmangel wurde auch nicht geheilt, indem die Antragstellerin gegen den Bescheid Widerspruch und Klage erhoben sowie gerichtlichen Eilrechtsschutz beantragt hat. Hierdurch kann der Betroffene zwar (konkludent) zum Ausdruck bringen, dass er die Rechtswirkung des Verwaltungsaktes gegen sich anerkennt. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Betroffene – wie hier – hierbei explizit die fehlerhafte Bekanntgabe bzw. Zustellung rügt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2013 – BVerwG 8 C 22.89 –, juris Rn. 17; Bayerischer VGH, Beschluss vom 22. Februar 2018 – 5 ZB 17.31905 –, juris Rn. 8; Ronellenfitsch, in: BeckOK VwVfG, a.a.O., § 8 VwZG Rn. 22; Schlatmann, in: Engelhardt/App/Schlatmann, 11. Auflage 2017, § 8 VwzG Rn. 10). Schließlich hat der Antragsgegner den Ausgangsbescheid vom 3. Juli 2019 nicht (erstmalig) durch Zustellung des Widerspruchsbescheids bekanntgegeben. Die Zustellung des Widerspruchsbescheids macht die Bekanntgabe des Ausgangsbescheids nicht entbehrlich (vgl. VG Gießen, Urteil vom 18. Mai 1989 – V/2 E 1553/87 – NVwZ-RR 1990, 412 [413], VG Meiningen, Urteil vom 24. Februar 1997 – 5 K 826/95.Me –, juris Rn. 23 ff.; a.A Stelkens/Bonk/Sachs/Stelkens, a.a.O., § 41 Rn. 231 m.w.N.). Für eine Bekanntgabe genügt die bloße Übermittlung des Inhalts nicht; erforderlich ist vielmehr die Übersendung des Schriftstücks selbst oder einer das Original nach Inhalt und Fassung vollständig wiedergebenden Fotokopie (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 1997 – BVerwG 8 C 43.95 –, juris Rn. 27, 29). Diesen Anforderungen wird der Widerspruchsbescheid nicht gerecht, da er nicht nach Inhalt und Fassung vollständig mit dem Ausgangsbescheid übereinstimmt, sondern diesen inhaltlich nur im Wesentlichen und hinsichtlich der Regelung der Zwangsgeldandrohung modifiziert wiedergibt. Darüber hinaus waren die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin nur für das konkrete Widerspruchsverfahren – wie erläutert –, nicht jedoch zum generellen Empfang von Bescheiden des Antragsgegners bevollmächtigt. 2. Der Hilfsantrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig; insbesondere ist er gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthaft. Hiernach kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Möglicher Inhalt einer solchen einstweiligen Anordnung kann auch eine vorläufige Feststellung sein (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 29. August 2018 – 6 B 10774/18 –, juris Rn. 6 m.w.N.). Die Feststellung, dass die Auskunftsverfügung nicht wirksam (geworden) ist und deshalb die mit ihr beabsichtigte Regelung nicht erreicht hat, betrifft ein konkretes, feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, an deren gerichtlicher Feststellung die Antragstellerin ein berechtigtes Interesse hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. November 1986, a.a.O., Rn. 16; Bayerischer VGH, Urteil vom 24. November 2011 – 20 B 11.1659 –, juris Rn. 25; VG Meiningen, Urteil vom 24. Februar 1997, a.a.O., Rn. 27). Der Hilfsantrag ist auch begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, die die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Nach summarischer Prüfung hat die Antragstellerin einen Anspruch auf die begehrte Feststellung, da die Auskunftsverfügung des Antragsgegners vom 3. Juli 2019 ihr gegenüber – wie erläutert – nicht bekanntgegeben worden und damit gemäß § 43 Abs. 1 VwVfG unwirksam ist. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsgrund zu, da der Antragsgegner aus der Auskunftsverfügung sofort vollziehbare Rechtswirkungen gegenüber der Antragstellerin ableitet und ihr damit jederzeit die Festsetzung des angedrohten Zwangsgeldes droht (vgl. VG München, Beschluss vom 20. Oktober 2015 – M 10 S 15.1126 –, juris Rn. 25). 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 39, 52 f. des Gerichtskostengesetzes i.V.m. dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (veröffentlicht unter anderem unter www.bverwg.de/medien/pdf/streitwertkatalog.pdf). Die Kammer geht davon aus, dass für die Auskunftsverfügung der Auffangwert von 5.000 Euro anzusetzen ist. Maßgeblich ist damit die Höhe des zugleich angedrohten und von der Antragstellerin gesondert angegriffenen Zwangsgeldes, weil dieses mit 10.000 Euro höher ist als der für die Grundverfügung selbst zu bemessende Streitwert (vgl. Ziffer 1.7.2 Satz 2 des Streitwertkataloges). Für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wird von der Hälfte des zugrunde gelegten Streitwerts ausgegangen (vgl. Ziffer 1.5 Satz 1 Variante 1 des Streitwertkataloges).