5 K 6.12

Leitsatz: Ein Beamter hat nur insoweit einen Anspruch auf finanziellen Ausgleich wegen "Zuvielarbeit", als seine durchschnittliche Wochenarbeitszeit 48 Stunden überschreitet. Für die über 40 Stunden hinaus (bis 48 Stunden) geleistete Arbeitszeit fehlt es an einer Anspruchsgrundlage.(Rn.13) Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger und der Beklagte zu je ½. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, ist das Verfahren einzustellen (vgl. § 92 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO). Soweit über die Klage noch zu entscheiden ist, hat diese keinen Erfolg. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung einer weiteren Entschädigung für die Dienstzeit, die er über eine Wochenarbeitszeit von durchschnittlich 40 Stunden hinaus (bis 48 Stunden) geleistet hat. Es fehlt insoweit an einer Anspruchsgrundlage. Diese ergibt sich weder aus dem in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs entwickelten unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch (1.), noch aus einem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch nach nationalem Recht (2.), noch aus der Mehrarbeitsvergütungsverordnung (3.). 1. Der Kläger hat im hier maßgeblichen Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Januar 2008 (mit Ausnahme der Zeit vom 1. Januar bis zum 6. März 2007) durchschnittlich mehr als 48 Wochenstunden Dienst geleistet. Dies verstieß gegen Art. 6 Buchst b der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Arbeitszeitrichtlinie), wonach die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten darf. Nach Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie ist Arbeitszeit jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt; das bedeutet, dass Zeiten des Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit einzubeziehen sind, da die Beamten in der Dienststelle anwesend und jederzeit einsatzbereit sein mussten. Wegen dieses Verstoßes hat der Kläger einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch. Dieser Anspruch ist vorrangig auf zeitlichen Ausgleich in angemessenem Umfang gerichtet, wandelt sich aber, wenn - wie hier - zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen, in einen Anspruch auf Geldausgleich um (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 - BVerwG 2 C 70.11 -, juris Rn. 9 ff., 28 ff. m.w.N. aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs). Diesen Anspruch hat der Beklagte indes erfüllt. Denn der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch besteht nur, soweit ein Verstoß gegen Unionsrecht vorliegt. Ein Verstoß gegen Unionsrecht enthält die Arbeitszeitregelung aber nur insoweit, als die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der Feuerwehrbeamten unter Berücksichtigung des Bereitschaftsdienstes 48 Stunden überschreitet. Für eine wöchentliche Arbeitszeit zwischen 40 und 48 Stunden trifft die Richtlinie keine Regelung. Es ist unionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass Berliner Feuerwehrbeamte wegen des Anteils an Bereitschaftsdienst gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 LBG a.F. (entspricht § 52 Abs. 2 LBG n.F.) mehr als die im 8-Stundendienst vorgesehenen 40 Stunden pro Woche arbeiten müssen, soweit die unionsrechtliche Höchstarbeitszeit eingehalten wird. Die Vorschrift ist gemeinschaftsrechtskonform so auszulegen, dass sie lediglich für Wochenarbeitszeiten bis maximal 48 Stunden gilt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18. Oktober 2011 - OVG 4 B 1.10 -, EA Seite 7; VG Berlin, Urteil vom 12. Dezember 2012 - VG 7 A 10.08 -, EA Seite 3 f.). 2. Ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch nach nationalem Recht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben in Verbindung mit den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit scheidet schon deshalb aus, weil er nur eine (rechtswidrige) Zuvielarbeit erfasst, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wird (vgl. BVerwG a.a.O., Rn. 20 m.w.N.). Der Kläger hat seine Ansprüche jedoch erstmals mit Schreiben vom 9. März 2008 und damit nach Ablauf des hier streitgegenständlichen Zeitraums geltend gemacht. 3. Auch ein Anspruch (unmittelbar) aus der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (MVergV) kommt nicht in Betracht. Gemäß § 3 Abs. 1 MVergV wird eine Vergütung für Mehrarbeit nur gewährt, wenn diese schriftlich angeordnet oder genehmigt wurde und aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht durch Dienstbefreiung innerhalb eines Jahres ausgeglichen werden kann. Daran fehlt es. Der Kläger hat schon keine „Mehrarbeit“ im Sinne dieser Verordnung geleistet. Soweit die Wochenarbeitszeit durchschnittlich 48 Stunden nicht überschritt, verstieß sie - wie oben unter 1. bereits dargestellt - nicht gegen unionsrechtliche Vorgaben und entsprach den nationalen Arbeitszeitregelungen (vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 LBG a.F. i.V.m. § 1 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 Satz 1 der Berliner Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten - AZVO). Darüber hinaus fehlte es - unterstellt, es handelte sich um Mehrarbeit - während des gesamten hier in Rede stehenden Zeitraumes an der erforderlichen schriftlichen Anordnung oder Genehmigung des Dienstherrn. Beides sind Ermessensentscheidungen, die unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände zu treffen sind. Der Dienstherr muss dabei prüfen, ob nach den dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt eine Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll. Für die Anordnung von Mehrarbeit genügt die Aufstellung eines Dienstplanes - selbst wenn dieser rechtswidrig wäre - nicht. Auch eine nachträgliche Genehmigung kommt nicht in Betracht, da Mehrarbeit nur angesetzt werden darf, wenn sie sich auf Ausnahmefälle beschränkt, was hier ersichtlich nicht der Fall war (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 1 AZVO sowie zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 35.02 -, juris Rn. 11). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 2, § 161 Abs. 2 i.V.m. § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Soweit die Beteiligten die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, entsprach es der Billigkeit, die Kosten dem Beklagten aufzuerlegen, der insoweit Kostenübernahme erklärt hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Kläger steht als Oberbrandmeister im Dienst des Beklagten. Er verlangt einen (weiteren) finanziellen Ausgleich für in der Zeit vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Januar 2008 über 40 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst. In dieser Zeit betrug die Wochenarbeitszeit bei der Berliner Feuerwehr im 24-Stunden-Dienst einschließlich des Bereitschaftsdienstes je nach Dienstposten 53 bis 55 Stunden. Der Kläger wandte sich mit Schreiben vom 9. März 2008 an die Berliner Feuerwehr, bezog sich auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und machte Ansprüche auf finanzielle Entschädigung bzw. Freizeitausgleich geltend. Mit Bescheid vom 15. Juli 2010, bestätigt durch Widerspruchsbescheid vom 3. November 2010, lehnte die Berliner Feuerwehr diesen Antrag ab. Mit der am 17. November 2010 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er ist der Ansicht, er habe einen Anspruch auf Entschädigung bzw. Freizeitausgleich nicht nur wegen der über 48 Stunden pro Woche hinaus geleisteten Dienstzeit, sondern auch insoweit, als er mehr als 40 Stunden Dienst getan habe; abgezogen dürfe lediglich die nach dem Landesbeamtengesetz gegenleistungsfreie Mehrarbeit von fünf Stunden pro Monat. Maßstab müsse die Regelung für alle Berliner Landesbeamten sein, die eine 40-Stunden-Woche vorsehe. Nachdem der Beklagte dem Kläger für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Januar 2008 einen finanziellen Ausgleich wegen Überschreitung einer Wochenarbeitszeit von 48 Stunden gewährt hat, haben die Beteiligten die Hauptsache insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt. Soweit der Kläger zunächst auch die Gewährung eines höheren Stundensatzes gefordert hatte, hat er die Klage zurückgenommen. Der Kläger beantragt, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Berliner Feuerwehr vom 15. Juli 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. November 2010 zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis 31. Januar 2008 einen weiteren Geldausgleich für Zuvielarbeit nach den Grundsätzen der Mehrarbeitsvergütungsverordnung nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 17. November 2010 aus dem zu gewährenden Betrag zu gewähren, Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte, die vorgelegen hat und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, Bezug genommen.