39 L 456/23

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, bis zum 24. August 2023, 14 Uhr unter Einbeziehung des Antragstellers zu 1 sowie der Kinder der Antragsteller der Verfahren VG 39 L 323/23 und VG 39 L 515/23 ein fiktives Losverfahren mit insgesamt 48 Bewerbern durchzuführen und zwischen den Teilnehmern eine Rangfolge zu ermitteln. Erreicht der Antragsteller zu 1 einen der Rangplätze 1 bis 28, wird der Antragsgegner verpflichtet, ihn vorläufig zum Schuljahr 2023/24 in die Jahrgangsstufe 7 des X...-Gymnasiums aufzunehmen. Dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller ist die Teilnahme am fiktiven Losverfahren zu gestatten und er ist 24 Stunden vor Durchführung des fiktiven Losverfahren über Ort und Zeit der Durchführung sowie Zugang zu den Räumlichkeiten zu informieren. Das Losverfahren ist vom Antragsgegner zu dokumentieren. Im Übrigen wird der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller zu 40% und der Antragsgegner zu 60%. Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500,- € festgesetzt. Der Antrag, den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zu 1. vorläufig in eine 7. Klasse des X...-Gymnasiums zum Schuljahr 2023/24 aufzunehmen, ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Insoweit ist ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass das Auswahlverfahren am X...-Gymnasium Verfahrensfehler aufweist und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind. Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den am 28. August 2023 beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann. Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226 (im Folgenden: SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. 1. Die durch den Antragsgegner festgelegte Aufnahmekapazität für das X...-Gymnasium ist nicht zu beanstanden. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Gymnasien die Dreizügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390 (im Folgenden: Sek I-VO) bestimmt, dass an Gymnasien in der Jahrgangsstufe 7 eine Höchstgrenze von 32 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf. Diesen rechtlichen Vorgaben wurde am X...-Gymnasium Genüge getan, denn es wurden dort für das Schuljahr 2023/24 drei 7. Klassen mit jeweils 32 Plätzen eingerichtet. Hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus kommt der Schule nach der ständigen Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – juris, Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – juris, Rn. 7) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht hingegen nicht. 2. Um die zur Verfügung stehenden (3 x 32 =) 96 Schulplätze bewarben sich ausweislich des dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgangs 116 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter der Antragsteller zu 1. Da somit die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität der Schule überstieg, war ein Auswahlverfahren gemäß § 56 Abs. 6 SchulG durchzuführen. Hierfür galten die folgenden rechtlichen Vorgaben: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG). Bei der Vergabe der Schulplätze am X...-Gymnasium zum Schuljahr 2023/24 wurden diese rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten. a) Zwei Kinder mit festgestelltem und auch im Schuljahr 2023/24 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf (sog. Integrationskinder) wurden vorrangig aufgenommen, was wegen § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG rechtlich nicht zu beanstanden ist. b) Die danach verbleibenden (96 - 2 =) 94 Schulplätze bildeten nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend 9 Plätze (bis zu 10 Prozent) dem Härtefall-, 57 (mindestens 60 Prozent) dem Kriterien- und 28 (30 Prozent) dem Loskontingent zu. c) Härtefälle wurden nicht anerkannt. d) Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde vom X...-Gymnasium das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewandt. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz des X...-Gymnasiums dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden. Es wurden im Kriterienkontingent daher zunächst die 53 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 1,5 aufgenommen. Die restlichen (57 – 53 =) 4 Plätze des Kriterienkontingents wurden unter den 17 Kindern verlost, die eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,6 haben (so genanntes kleines Losverfahren). Der Antragsteller zu 1 mit einer Durchschnittsnote von 1,8 erhielt somit zu Recht keinen Platz im Kriterienkontingent. e) Nach diesen Verfahrensschritten verblieben noch neun Geschwisterkinder, die zu Recht im Rahmen des Härtefallkontingents vorrangig berücksichtigt wurden. Nach § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG werden Bewerberkinder, die die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen werden, als Geschwisterkinder vorrangig aufgenommen. Von angemeldeten 13 Geschwisterkindern hatten vier Kinder einen Platz im Kriterienkontingent erhalten. Die übrigen neun wurden gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 4 Sek I-VO auf das Härtefallkontingent verteilt. Auch dabei konnte der Antragsteller zu 1, der die Schule nicht gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Kind besuchen würde und damit kein „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ist, nicht berücksichtigt werden. Soweit die Antragsteller rügen, das als Geschwisterkind aufgenommene Bewerberkind mit lfd. Nr. 87 habe auf dem Anmeldebogen nicht angegeben, dass die Aufnahme erfolgen solle, weil ein Geschwisterkind die Erstwunschschule besuche, folgt hieraus keine fehlerhafte Vergabe des Schulplatzes aus dem Härtefallkontingent an dieses Kind. Denn weder § 5 Abs. 1 Sek-I-VO, der die Anmeldung des Kindes durch die Erziehungsberechtigten regelt, noch den genannten Regelungen zur vorrangigen Aufnahme von Geschwisterkindern ist zu entnehmen, dass Voraussetzung für die Anwendung des Geschwistervorranges die ausdrückliche Berufung auf diesen bei Schulanmeldung wäre. Maßgeblich ist allein, ob das Bewerberkind in der Sache als Geschwisterkind zu behandeln ist. Dies ist hier ausweislich der vom Antragsgegner im gerichtlichen Eilverfahren vorgelegten Auskunft aus dem Einwohnermelderegister der Fall, die die Angaben aus der Geschwisterkinder-Tabelle (Bl. 59 des Generalvorgangs) bestätigen, wonach das Bewerberkind mit einem Geschwisterkind unter derselben Anschrift wohnt. Ausweislich der Tabelle wusste die Schule im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (vgl. statt vieler: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. September 2019 – OVG 3 S 76.19 – juris Rn. 6) auch um diesen Umstand und hat ihn der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegt. Auch der Einwand der Antragsteller, es habe keine Bestätigung der Schule vorgelegen, dass die älteren Geschwisterkinder noch im kommenden Schuljahr das X...-Gymnasium besuchen werden und die Tabelle der Geschwisterkinder (Bl. 59 des Generalvorgangs) sei nicht von der Schule gestempelt und gegengezeichnet worden, greift nicht durch. Dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG von der Schule überprüft und nicht lediglich die Angaben der Erziehungsberechtigten aus den Anmeldebögen übernommen worden sind, ergibt sich hier zwar nicht aus einer Unterschrift der prüfenden Person, aber aus anderen Umständen. Denn in der Tabelle zu den Geschwisterkindern werden – wie bereits ausgeführt – das Kind Nr. 87 und sein Geschwisterkind genannt, obwohl die Erziehungsberechtigten bei der Anmeldung offenbar übersehen hatten, hierzu Angaben zu machen. Bei den Bewerbern Nr. 8, 51, 96 und 115 wurden im Vergleich zu den Angaben in den Anmeldebögen weitere Vornamen der Geschwisterkinder ergänzt. All dies setzt eine Überprüfung der Angaben der Eltern voraus, so dass von einer solchen hier auszugehen ist. Der Tabelle ist auch zu entnehmen, welche Klasse die Geschwisterkinder im kommenden Schuljahr besuchen werden und dass sie mit dem jeweiligen Bewerberkind in einem Haushalt wohnen. Die Antragsteller haben zudem nichts dafür vorgetragen, dass die Voraussetzungen des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG für eines der als Geschwisterkinder aufgenommenen Bewerber nicht vorlägen. Insoweit träfe die Antragsteller die Pflicht zur Glaubhaftmachung, da es sich um den Anordnungsanspruch tragende Tatsachen handelt, vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m.§ 920 Abs. 2 der ZPO. f) Im Loskontingent waren, nachdem alle Geschwisterkinder bereits über das Härtefallkontingent Berücksichtigung fanden, noch sämtliche 28 Plätze zu verlosen (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des Auswahlprotokolls (Blatt 50 des Generalvorgangs) alle (116 – 2 – 47 – 9 =) 48 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberinnen und Bewerber, darunter der Antragsteller zu 1, beteiligt. Er hatte jedoch kein Losglück, sein Los wurde ausweislich des Auswahlvermerks (Bl. 51 des Generalvorgangs) auf den zweiten Nachrückerplatz gezogen, so dass er auch in diesem letzten Schritt des Aufnahmeverfahrens nicht berücksichtigt werden konnte. Zu Recht rügen die Antragsteller jedoch sinngemäß, dass am X...-Gymnasium durchgeführte große Losverfahren weise eine auffällig ungleiche Verteilung der gezogenen Lose zwischen Bewerberkindern mit besserer und mit schlechterer Durchschnittsnote der Förderprognose auf. Dass das Losverfahren trotz dieses auffälligen Ergebnisses ordnungsgemäß durchgeführt wurde, hat der Antragsgegner nicht plausibel dargelegt. Durch das Losverfahren in seiner konkreten Ausgestaltung muss ein nicht beeinflusstes Zufallsergebnis herbeigeführt werden, bei dem für alle Kandidaten die gleichen Chancen bestehen. Die Chancengleichheit ist durch die Verfahrensgestaltung sicherzustellen, wozu auch der hinreichende und den Umständen angemessene Schutz vor Manipulationen gehört (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Mai 1991 – 6 P 15/89 – juris Rn. 27; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 20. März 2019 – 1 Verg 1/19 – juris Rn. 48). Das Losverfahren ist darüber hinaus in der erforderlichen Weise, insbesondere durch Vorlage eines mit den Unterschriften der Anwesenden versehenen Verlosungsprotokolls, zu dokumentieren (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25. November 2014 – OVG 3 B 8.14 – juris Rnr. 42). Eine hinreichende Dokumentation des Losverfahrens ist vor allem dann zu fordern, wenn dessen Ergebnis äußerst zweifelhaft erscheint (VG Berlin, Beschluss vom 18. August 2015 – VG 9 L 190/15 – EA S. 7 f.). Nach diesem Maßstab ist nach summarischer Prüfung unter Berücksichtigung des mathematisch sehr unwahrscheinlichen Ergebnisses des Losverfahrens (1) nicht ersichtlich, dass die vom Antragsgegner gewählte Verfahrensgestaltung und Verfahrensdokumentation (2) einen hinreichenden Schutz vor Manipulation bietet. (1) Es wurden - wie bereits ausgeführt – 28 der 48 im Lostopf befindlichen Lose gezogen (58,33 %). Der Median (Mittelwert) der Durchschnittsnote der Bewerberkinder im Losverfahren betrug 1,8. Dabei wiesen 19 Bewerberkinder eine schlechtere Durchschnittsnote, 19 Bewerberkinder eine bessere Durchschnittsnote als den Mittelwert auf und 10 Bewerberkinder hatten eine Durchschnittsnote, die dem Median entspricht. Von den Bewerberkindern mit im Vergleich zum Median schlechteren Durchschnittsnoten wurden 7 aus 19 gezogen, also 36,84 %. Von den Bewerberkindern mit besseren Durchschnittsnoten wurden 15 aus 19 gezogen, dies entspricht einem Loserfolg von 78,94 %. Unter Zugrundelegung der hypergeometrischen Verteilung (vgl. dazu: https://de.wikipedia.org/wiki/Hypergeometrische_Verteilung) lässt sich die statistische Wahrscheinlichkeit berechnen, dass 15 oder mehr Bewerberkinder aus der Gruppe der 19 Bewerberkindern mit besseren Durchschnittsnoten gezogen werden. Diese beträgt 1,91 % und ist damit auffällig gering. Noch unwahrscheinlicher ist jedoch – worauf die Antragsteller zu Recht hinweisen – dass auf dem 21. bis 28. Platz und damit auf den letzten acht erfolgreichen Plätzen sieben Bewerberkinder mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,6 gezogen wurden. Dies sind allesamt Bewerber, die im kleinen Losverfahren erfolglos waren. Im Zeitpunkt der Ziehung des 21. Loses befanden sich bereits nur noch neun Bewerberkinder mit einer entsprechenden Förderprognose in einem Lostopf mit insgesamt 28 Losen. Dass von diesen sieben gleichsam in „einer Reihe“ auf die Losplätze 21. bis 26. und 28. gezogen worden, ist sehr unwahrscheinlich. Die statistische Wahrscheinlichkeit dieses Losergebnisses isoliert betrachtet (7 oder mehr gezogene Kinder aus einer Gruppe von 9 Kindern bei 8 Ziehungen aus einem Lostopf mit 28 Losen) beträgt an Hand der hypergeometrischen Verteilung nur 0,02 % und ist damit extrem unwahrscheinlich. Zwar ist es dem Losverfahren immanent, das jedes noch so unwahrscheinliche Ergebnis möglich ist. Ein Anspruch auf eine gleichmäßige Verteilung des Losglücks zwischen leistungsstärkeren- und schwächeren Schülern besteht nicht. Bei einer vergleichsweise hohen Anzahl zu ziehender Lose ist eine sehr ungleiche Verteilung der gezogenen Lose zwischen den beiden Gruppen jedoch deutlich unwahrscheinlicher als eine gleichmäßige Verteilung. (2) Vor diesem Hintergrund wird das am X...-Gymnasium durchgeführte Losverfahren den Anforderungen an Ausgestaltung und Dokumentation des Verfahrens nicht gerecht. Zum Ablauf des Verfahrens enthält der Auswahlvermerk lediglich die Formulierung „Die verbleibenden 28 Losplätze werden unter den restlichen 48 Bewerber/innen ausgelost“ (Generalvorgang Bl. 49). Hieraus kann der praktische Ablauf des Losverfahrens nicht nachvollzogen werden, etwa, ob die Lose hinreichend durchmischt waren und ob die Losnummern für die Person, die die Lose gezogen hat, sichtbar waren. Insbesondere, da die identischen Lose der Bewerberkinder mit einer Durchschnittnote von 1,6 bereits im kleinen Losverfahren genutzt wurden und gerade diese Lose wie dargestellt „in einer Reihe“ gezogen wurden, drängt sich der Verdacht einer unzureichenden Durchmischung – die erst Chancengleichheit herbeiführt – auf. Dass die identischen Lose genutzt wurden, folgert die Kammer daraus, dass die erfolglosen Lose aus dem kleinen Losverfahren – anders als die Nachrückerliste des großen Losverfahrens – nicht gesondert aufgeklebt wurden. Manipulationsanfällig ist das Verfahren insbesondere deshalb, weil die Losnummern an der Schule nicht randomisiert oder beispielsweise nach dem Eingang der Anmeldung vergeben wurden, sondern nach der Durchschnittsnote sortiert waren. Schon diese Verfahrensgestaltung lässt einen hinreichenden Schutz vor Manipulationen vermissen. Denn an Hand der Losnummer ist für die Beteiligten die Leistungsstärke des dahinterstehenden Bewerberkindes ersichtlich und damit eine hinreichende Anonymisierung nicht sichergestellt. Durch diese Vorgehensweise lassen sich letztlich nicht nur offensichtliche Manipulationen nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen. Auch unbeabsichtigte Fehler, etwa eine mangelhafte Durchmischung der Lose, die möglicherweise entsprechend der Reihenfolge der Förderprognose in den Lostopf gegeben wurden, sind so nicht auszuschließen. Der Antragsgegner ist der Aufforderung im gerichtlichen Eilverfahren, den Ablauf des Losverfahrens darzulegen und der Anregung, dazu eidesstattliche Versicherungen der am Verfahren Beteiligten vorzulegen, nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist nachgekommen. Die beschriebenen Dokumentationsmängel gehen zu seinen Lasten. Aufgrund der dargestellten Mängel des Losverfahrens ist es zur Abwendung irreparabler Nachteile des Antragstellers zu 1 geboten, ein erneutes, ordnungsgemäß dokumentiertes Losverfahrens durchzuführen. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg sind bei der gerichtlichen Fehlerkorrektur nur diejenigen Bewerberkinder einzubeziehen, die um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht haben (Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 16 m.w.N.). Dies sind neben dem Antragsteller zu 1 die Kinder der Antragsteller in den aus dem Tenor ersichtlichen Verfahren. Die Kammer macht von ihrem Ermessen Gebrauch (vgl. dazu: Kuhla, in: BeckOK VwGO, 65. Ed. 1. Juli 2022, VwGO § 123 Rn. 141), dem Antragsgegner eine Ausgestaltung des Losverfahrens in der Form aufzugeben, dass der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller ein Teilnahmerecht hat. Die Kammer ist der Auffassung, dass dies im vorliegenden Falle zweckmäßig ist zur Ausräumung jeglicher Zweifel an der ordnungsgemäßen Durchführung des Losverfahrens. Da andere Fehler im Auswahlverfahren nicht glaubhaft gemacht wurden, war der Antrag im Übrigen abzulehnen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.