21 K 148.09

Leitsatz: Jedenfalls für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis ist bei der Prüfung, ob der Lebensunterhalt des Ausländers gesichert ist, auch auf den Lebensunterhalt aller mit ihm in Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen abzustellen (vgl. § 9 Abs. 2 Satz 3 SGB II).(Rn.14) Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Berufung und Sprungrevision werden zugelassen. Die Klage ist unter Wiedereinsetzung in die Klagefrist zulässig, aber unbegründet. Anspruchsgrundlage für die von der Klägerin begehrte Erteilung einer Niederlassungserlaubnis ist § 26 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. §§ 102 Abs. 2, 104 Abs. 2 des Aufenthaltsgesetzes in der maßgeblichen Neufassung vom 25. Februar 2008 (BGBl. I S. 162), zuletzt geändert mit Gesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2258) – AufenthG –. Nach § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer, der seit sieben Jahren eine Aufenthaltserlaubnis nach diesem Abschnitt besitzt, eine Niederlassungserlaubnis erteilt werden, wenn die in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 9 AufenthG bezeichneten Voraussetzungen vorliegen. Nach der Übergangsregelung des § 102 Abs. 2 AufenthG wird auf die Frist für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 die Zeit des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis oder einer Duldung vor dem 1. Januar 2005 angerechnet. Nach der weiteren Übergangsregelung des § 104 Abs. 2 AufenthG ist bei Ausländern, die vor dem 1. Januar 2005 im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsbefugnis sind, bei der Entscheidung über die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis hinsichtlich der sprachlichen Kenntnisse nur erforderlich, dass sie sich auf einfache Art in deutscher Sprache mündlich verständigen können, und findet § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und 8 AufenthG keine Anwendung. Danach sind hier die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine nach § 26 Abs. 4 AufenthG vorgesehene Ermessensentscheidung nicht sämtlich erfüllt. Es fehlt an der nach (§ 26 Abs. 4 Satz 1 i.V.m.) § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG erforderlichen tatbestandlichen Voraussetzung für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis an einen Ausländer, dass „sein Lebensunterhalt gesichert ist“. Anhaltspunkte dafür, dass die in (§ 26 Abs. 4 Satz 2 AufenthG i.V.m.) § 9 Abs. 2 Satz 3 und 6 AufenthG genannten Voraussetzungen für ein Absehen von diesem Erfordernis gegeben sind, liegen nicht vor. Die in § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG vorgesehene Möglichkeit, von der Anwendung der Vorschriften in § 5 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG und damit auch vom Erfordernis der Unterhaltssicherung abzusehen, wird von der spezielleren und abschließenden Regelung in § 9 Abs. 2 AufenthG verdrängt (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2008 – 1 C 34.07 – Juris Rdnr. 19 ff.). Nach der gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ist der Lebensunterhalt eines Ausländers gesichert, wenn er ihn einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann. Dabei bleiben die in § 2 Abs. 3 Satz 2 AufenthG aufgeführten öffentlichen Mittel außer Betracht. Es bedarf mithin der positiven Prognose, dass der Lebensunterhalt des Ausländers in Zukunft auf Dauer ohne Inanspruchnahme anderer öffentlicher Mittel gesichert ist. Dies erfordert einen Vergleich des voraussichtlichen Unterhaltsbedarfs mit den voraussichtlich zur Verfügung stehenden Mitteln. Dabei richtet sich die Ermittlung des Unterhaltsbedarfs ebenso wie die Ermittlung des zur Verfügung stehenden Einkommens seit dem 1. Januar 2005 bei erwerbsfähigen Ausländern nach den entsprechenden Bestimmungen des Zweiten Sozialgesetzbuches – SGB II – (vgl. zum Vorstehenden BVerwG, Urteile vom 7. April 2009 – 1 C 17.08 – und vom 26. August 2008 – 1 C 32.07 – Juris; OVG Berlin-Brandenburg, Urteile vom 9. Oktober 2008 – 12 B 8.08 –, 21. Mai 2008 – 12 B 66.07 – und vom 25. April 2007 – 12 B 2.05 – Juris). Dabei ist nicht allein auf den Lebensunterhalt des Ausländers, sondern auch auf den Lebensunterhalt der mit ihm in Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen abzustellen (so VGH Mannheim, Urteil vom 22. Juli 2009 – 11 S 2289/09 – Juris Rdnr. 32; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. Dezember 2007 – 12 N 107.07 – n.v.; VGH Kassel, Beschluss vom 14. März 2006 – 9 TG 512/06 – Juris Rdnr. 12; Zeitler in HTK-AuslR, § 2 AufenthG zu Abs. 3, Stand: Dezember 2009; Maor in: Klutz/Hund/Maaßen, ZuwR, 2008, 4 Rdnr. 121). Die in Literatur (vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: August 2008, § 9 AufenthG Rdnr. 19; Funke-Kaiser in: GK-AufenthG, Stand: Januar 2008, § 2 Rdnr. 50 f.; Wenger in: Storr u.a., AufenthG, 2. Aufl., § 2 Rdnr 5a; Müller in: HK-AuslR, § 2 AufenthG Rdnr. 5, 5a) und Rechtsprechung (vgl. OVG Saarlouis, Urteil vom 24. September 2009 – 2 A 287/08 – Juris Rdnr. 34 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27. August 2009 – 11 B 1.09 – Juris Rdnr. 30 ff.; VG Hamburg, Urteil vom 9. Juni 2009 – 10 K 3065/08 – Juris Rdnr. 24 f.) unter Hinweis auf Wortlaut, § 9 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG sowie die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Mai 2007 – 2 BvR 2483/06 – vertretene Gegenansicht vermag nicht zu überzeugen. Die Gegenansicht übersieht die Regelung des § 9 Abs. 2 Satz 3 SGB II, die hier ebenso wie die übrigen Regelungen des SGB II zur Unterhaltsbedarfsermittlung heranzuziehen ist. Nach dieser Vorschrift gilt jede Person einer Bedarfsgemeinschaft, wenn in dieser nicht der gesamte Bedarf aus eigenen Kräften und Mitteln gedeckt ist, im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfebedürftig. Das heißt, dass zunächst der Bedarf jeder Person einzeln und hieraus der Gesamtbedarf der Bedarfsgemeinschaft zu ermitteln ist, in einem weiteren Schritt dieser Gesamtbedarf dem Gesamteinkommen der Bedarfsgemeinschaft gegenüber gestellt und der danach nicht durch Einkommen gedeckte Gesamtbedarf alsdann im Verhältnis des jeweiligen Einzelbedarfs am Gesamtbedarf der Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft aufgeteilt wird. Dies gilt selbst in den Fällen, in denen – wie hier – das Einkommen einzelner Personen innerhalb der Bedarfsgemeinschaft zur Deckung ihrer eigenen Bedarfe, nicht jedoch zur Deckung des Gesamtbedarfs der Bedarfsgemeinschaft genügt. Es ist also innerhalb der Bedarfsgemeinschaft der individuelle Anspruch des einzelnen Partners auf Arbeitslosengeld II nach dem Verhältnis seines Bedarfs zum Gesamtbedarf zu berechnen ( horizontale Berechnungsmethode ) und nicht nur nach Ermittlung der individuellen Bedarfe der Partner nur das überschießende Einkommen zu verteilen (vertikale Berechnungsmethode) (vgl. zum Vorstehenden ausdrücklich BSG, Urteil vom 18. Juni 2008 – B 14 AS 55/07 R – Juris Rdnr. 23 f.). Der Ausländer ist also auch dann unterhalts- bzw. hilfebedürftig, wenn sein Einkommen seinen eigenen Unterhaltsbedarf zu decken vermag, jedoch nicht ausreicht, um den Gesamtbedarf der mit ihm in Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen zu decken. Er hat in einem solchen Fall als Hilfebedürftiger einen eigenen Anspruch auf Arbeitslosengeld II nach § 7 Abs. 1 SGB II, was die Annahme eines gesicherten Lebensunterhaltes im Sinne des Aufenthaltsgesetzes ausschließt (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 26. August 2008, a.a.O.). In dem von der Klägerin in Bezug genommenen Entscheidung vom 11. Mai 2007 – 2 BvR 2483/06 – (Juris Rdnr. 25) hat das Bundesverfassungsgericht demgegenüber die Entscheidung ausdrücklich auch darauf gestützt, dass der dortige Beschwerdeführer selbst keinen Anspruch auf Sozialleistungen hat und solche auch nicht erhält. Die Einbeziehung von Ehegatten in die Bedarfsberechnung stellt auch keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung von Ehegatten dar, wie die Klägerin unter Berufung auf die zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts meint. Denn die gemeinsame Bedarfsberechnung knüpft nicht an das Bestehen einer ehelichen Lebensgemeinschaft an, sondern an das Bestehen einer Bedarfsgemeinschaft im Sinne von § 7 Abs. 3 SGB II an. Das Aufenthaltsrecht wird also nicht allein deswegen versagt, weil eine geschützte eheliche Lebensgemeinschaft besteht (vgl. zu diesem für die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts maßgeblichen Punkt Juris Rdnr. 19). Der Ausländer würde insbesondere nicht anders behandelt werden, wenn er mit seinem Partner zusammenlebte, ohne verheiratet zu sein. Darüber hinaus betrifft der zitierte Beschluss des Bundesverfassungsgerichts eine andere Fallkonstellation als die vorliegende. In dem vom Verfassungsgericht entschiedenen Fall ging es um die Aufenthaltsbeendigung durch Nichtverlängerung einer Aufenthaltserlaubnis, gestützt auf fehlende Unterhaltssicherung. Das Bundesverfassungsgericht nahm eine Schlechterstellung des den Aufenthaltstitel begehrenden Ausländers an, gerade weil dieser mit seiner Ehefrau in ehelicher Lebensgemeinschaft lebt und ihm deswegen kein Aufenthaltsrecht zustehen soll mit der Folge, dass seine Ehefrau und er die Ehe nur in dem gemeinsamen Heimatland fortsetzen können, obwohl beide – jeweils für sich genommen – den Aufenthalt im Bundesgebiet beanspruchen können (Beschluss vom 11. Mai 2007, a.a.O., Rdnr. 24). Im einem Fall wie dem Vorliegenden geht es aber gerade nicht um die Beendigung des Aufenthalts, sondern nur um die Frage, ob der Ausländer seinen Aufenthalt – und damit die Fortsetzung der familiären Lebensgemeinschaft – auf einen bereits erteilten befristeten Aufenthaltstitel oder auf die begehrte auf Dauer angelegte Niederlassungserlaubnis stützen kann (so ausdrücklich BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2008, a.a.O., Rdnr. 25). Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass der Ehemann der Klägerin nicht – wie in dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall – einen unbefristeten Aufenthaltstitel besitzt, so dass er nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgewiesen werden (vgl. § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 AufenthG) und eine Ausweisung wegen Sozialhilfebezugs in Anwendung von § 55 Abs. 2 Nr. 6 AufenthG nicht in Betracht kommen und damit die Beendigung des Aufenthalts (der Klägerin) die Sozialkassen nicht entlasten könnte. Er ist vielmehr nur im Besitz eines befristeten Aufenthaltstitels aus humanitären Gründen. Nach den o.g. Maßstäben ist der Lebensunterhalt der Klägerin nicht gesichert: Die Klägerin lebt mit ihrem 22 Jahre alten, in Ausbildung befindlichen Sohn sowie ihrem arbeitslosen Ehemann in einer Bedarfsgemeinschaft. Denn nach § 7 Abs. 2 gehören zur Bedarfsgemeinschaft u.a. die erwerbsfähigen Hilfebedürftigen (Nummer 1), als Partner der erwerbsfähigen Hilfebedürftigen der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte (Nummer 3 Buchstabe a) und deren dem Haushalt angehörende unverheiratete Kinder, wenn sie das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, soweit sie die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen beschaffen können (Nummer 4). Der Sohn der Klägerin gehört mit zur Bedarfsgemeinschaft, weil er das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat und kein ausreichendes bedarfsdeckendes Einkommen hat. Seinem Unterhaltsbedarf von rund 458 EUR (Regelleistung in Höhe von 281 EUR und anteilige Miete in Höhe von 176,78 EUR [1/3 von 530,34 EUR]) stehen lediglich (seit August 2009 gewährte) BAföG-Leistungen in Höhe von 212 EUR gegenüber. Ob das Kindergeld in Höhe von 184 EUR als Einkommen des kindergeldberechtigten Elternteils zu berücksichtigen ist oder als sein eigenes Einkommen (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 1. Juli 2009 – B 4 AS 9/09 R – Juris Rdnr. 16) kann dahinstehen, denn es würde auch nicht zu einer Bedarfsdeckung führen. Der Sohn der Klägerin ist auch nicht als Auszubildender vom Leistungsbezug nach dem SGB II ausgeschlossen. Nach § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II haben Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des BAföG oder der §§ 60 bis 62 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) dem Grunde nach förderungsfähig ist, keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Eine Ausnahme hiervon gilt unter anderem nach § 7 Abs. 6 Nr. 2 SGB II für Auszubildende, deren Bedarf sich nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 BAföG oder nach § 66 Abs. 1 Satz 1 SGB III bemisst. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Der Sohn der Klägerin erhält Leistungen auf Grundlage des § 12 Abs. 1 Nr. 1 BAföG (sogenanntes Schüler-BAföG), weil er eine Ausbildung an einer Berufsfachschule absolviert und bei seinen Eltern wohnt. Im Übrigen wäre der Sohn der Klägerin, selbst wenn er nach § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II selbst keine Leistungen nach dem SGB II erhalten könnte, gleichwohl zur Bedarfsgemeinschaft zählen (vgl. BSG, Urteil vom 15. April 2008 – B 14/7b AS 58/06 R – Juris). Der Bedarf der Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft berechnet sich – das durchschnittliche Einkommen der Klägerin aus 2009 abzüglich Freibeträge von insgesamt 266 EUR, einen Anteil am Schüler-BAföG in Höhe von 91 EUR als zweckbestimmte Leistungen im Sinne von § 11 Abs. 3 Nr. 1 Buchstabe a SGB II (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 17. März 2009 – B 14 AS 63/07 R – Juris) sowie einen von der Miete abzuziehenden Warmwasseranteil (vgl. hierzu das Rundschreiben des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 11. Januar 2010) von insgesamt 16,82 EUR zu Grunde gelegt – wie folgt: Bedarf BG Klägerin Ehemann vollj. Kind KdU 530,34 176,78 176,78 176,78 RL 933,00 323,00 323,00 287,00 Bedarf 1.463,34 499,78 499,78 463,78 Bedarfsanteile 34,15 % 34,15 % 31,69 % Einkommen 859,83 584,83 0 305,00 Einkommensanteile 859,83 293,63 293,63 272,48 Anspruch 206,15 206,15 191,30 Die Klägerin hat mithin einen eigenen Anspruch auf (ergänzende) Leistungen nach dem SGB II (in Höhe von 206,15 EUR), wie sich auch aus den von der Klägerin vorgelegten Bescheiden des JobCenters ergibt. Ihr Lebensunterhalt ist damit nicht gesichert. Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht aus Unionsrecht. Die Auffassung der Kammer steht im Einklang mit der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung (ABl. EG Nr. L 251 S. 12 vom 3. Oktober 2003) – sog. Familienzusammenführungsrichtlinie –, die es in Art. 7 Abs. 1 Buchst. c den Mitgliedstaaten gerade erlaubt, den Nachzug von Familienangehörigen von „festen und regelmäßigen Einkünften, die ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen des betreffenden Mitgliedstaates für seinen eigenen Lebensunterhalt und den seiner Familienangehörigen ausreichen“, abhängig zu machen und die Erfüllung dieser Voraussetzung auch bei weiteren aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen zu verlangen (vgl. Art. 16 der Familienzusammenführungsrichtlinie). Dies hat der EuGH mit Urteil vom 4. März 2010 in der Rechtssache C-578/08, „Chakroun“, ausdrücklich bestätigt (Juris). Selbst wenn aus dieser Entscheidung zu folgern wäre, dass bei der Ermittlung des Einkommens nach § 2 Abs. 3 AufenthG und damit der Lebensunterhaltssicherung nicht (mehr) der Freibetrag nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 SGB II abzusetzen ist, weil er in erster Linie aus arbeitsmarkt- bzw. beschäftigungspolitischen Gründen gewährt wird (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 26. August 2008, a.a.O.), ergäbe sich angesichts des geringen Einkommens der Klägerin weiterhin ein Unterhaltsbedarf der Bedarfsgemeinschaft und damit ein eigener Anspruch der Klägerin auf ergänzendes Arbeitslosengeld II. Die Berufung und die Sprungrevision waren wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis. Die 48 Jahre alte Klägerin ist bosnische Staatsangehörige und als jugoslawischer Bürgerkriegsflüchtling 1993 ins Bundesgebiet eingereist. Sie ist in der Lage, sich jedenfalls auf einfache Art in Deutsch mündlich zu verständigen. Sie lebt mit ihrem Ehemann - einem 50 Jahre alten bosnischen Staatsangehörigen, der im Besitz einer bis Februar 2012 befristeten Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen und arbeitslos ist - und dem gemeinsamen 22 Jahre alten bosnischen Sohn – der sich in der Ausbildung befindet und so genanntes Schüler-BAföG bezieht – in einer Bedarfsgemeinschaft. Die Klägerin ist seit 2006 als Gebäudereinigerin beschäftigt; ihr durchschnittliches Bruttoeinkommen in 2009 betrug rund 1.063 EUR brutto und 850 EUR netto. Die Familie bezieht seit längerer Zeit (ergänzendes) Arbeitslosengeld II. Nachdem die Klägerin wiederholt geduldet worden war, erhielt sie im November 2001 eine Aufenthaltsbefugnis, die ihr bis Dezember 2005 verlängert wurde. Auf ihren rechtzeitig gestellten Verlängerungsantrag erhielt sie im Februar 2006 eine bis Februar 2009 gültige Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen, die bis Februar 2012 verlängert wurde. Ihren im September 2008 gestellten Antrag auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis lehnte das Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten mit Bescheid vom 12. Dezember 2008 mit der Begründung ab, der Lebensunterhalt sei nicht gesichert. Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies es mit Widerspruchsbescheid vom 8. April 2009 zurück. Mit der hiergegen – nach in zweiter Instanz erfolgreichem Prozesskostenhilfegesuch (Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg vom 27. Januar 2010) – am 5. Februar 2010 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Hierzu trägt sie im Wesentlichen vor: Sie sei in der Lage, aus ihrer Erwerbstätigkeit sowohl ihren eigenen Lebensunterhalt (bei einer Gesamtmiete von rund 547 EUR) zu sichern als auch den Lebensunterhalt ihres Sohnes, der zudem BAföG-Leistungen in Höhe von 212 EUR und Kindergeld erhalte. Auf den Unterhaltsbedarf ihres arbeitslosen Ehemannes und die seinetwegen bezogenen ergänzenden öffentlichen Mittel komme es nicht an, weil sie sonst schlechter gestellt werden würde, als wenn sie allein lebte. Die Klägerin beantragt, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 12. Dezember 2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 8. April 2009 zu verpflichten, ihr eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen, sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte des Gerichts einschließlich der die Familie betreffenden Ausländerakten des Beklagten Bezug genommen. Die genannten Unterlagen haben vorgelegen und sind – soweit wesentlich – Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.