15 K 313.12

Leitsatz: 1. Bei der Prognose, ob der Lebensunterhalt gemäß § 2 Abs. 3 AufenthG gesichert ist, wird Pflegegeld im Sinne des § 37 Abs. 1 SGB XI nicht als Einkommen angerechnet.(Rn.16) 2. Besondere, atypische Umstände, die im Falle der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 28 Abs. 2 AufenthG zum Absehen vom Erfordernis der Sicherung des Lebensunterhalts zwingen, liegen vor, wenn dem Ausländer die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit dauerhaft nicht zuzumuten ist, weil er die notwendige und nicht anderweitig sicherzustellende Pflege seiner deutschen Ehefrau übernommen hat.(Rn.16) Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 23. Juli 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. August 2012 verpflichtet, dem Kläger eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Über die Klage entscheidet die Berichterstatterin infolge des Übertragungsbeschlusses der Kammer vom 23. April 2013 als Einzelrichterin, § 6 Abs. 1 VwGO. Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 23. Juli 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. August 2012 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Der Kläger hat einen Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 28 Abs. 2 Satz 1 AufenthG. Diese Vorschrift setzt voraus, dass der Antragsteller drei Jahre im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis ist, die familiäre Lebensgemeinschaft mit dem deutschen Ehegatten im Bundesgebiet fortbesteht, kein Ausweisungsgrund vorliegt und er sich auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann. Diese Voraussetzungen erfüllt der Kläger. Darüber hinaus erfordert ein Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 28 Abs. 2 Satz 1 AufenthG auch das Vorliegen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen, insbesondere die Sicherung des Lebensunterhalts gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG (s. nur BVerwG, Urteil vom 16. August 2011 – 1 C 12.10 –, Rn. 12ff., zitiert nach juris). Nach der in § 2 Abs. 3 AufenthG niedergelegten Definition ist der Lebensunterhalt gesichert, wenn der Ausländer ihn einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann. Dabei sind für die Berechnung, ob ein Anspruch auf öffentliche Leistungen besteht, grundsätzlich die sozialrechtlichen Regelungen maßgeblich (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. August 2008 – 1 C 32.07 –, Rn. 19; Urteil vom 16. November 2010 – 1 C 21.10 –, Rn. 15; Urteil vom 16. August 2011, a.a.O., Rn. 14, jeweils zitiert nach juris). Dies umfasst auch die Regelungen über die Bedarfsgemeinschaft nach § 9 Abs. 2 SGB II (BVerwG, Urteil vom 16. August 2011, a.a.O., Rn. 14ff.). Nach diesen Maßstäben erfüllt der Kläger die Regelerteilungsvoraussetzung der Sicherung des Lebensunterhalts zwar nicht. Nach der zutreffenden aktuellen Bedarfsberechnung des Beklagten, die dessen Vertreterin in der mündlichen Verhandlung überreichte, beträgt der Bedarf derzeit insgesamt 1.506,99 Euro. Er setzt sich zusammen aus den derzeit geltenden Regelsätzen für den Kläger (345 Euro), seine Ehefrau (345 Euro) und den gemeinsamen Sohn (289 Euro) zzgl. der Mietkosten (527,99 Euro). Dem steht ein anzurechnendes Einkommen in Höhe von 1.047 Euro gegenüber. Dieses setzt sich zusammen aus der Rente der Ehefrau des Klägers (863 Euro) und dem Kindergeld (184 Euro). Entgegen der Ansicht des Klägers ist das Pflegegeld in Höhe von 440 Euro monatlich, welches seine Ehefrau nach § 37 Abs. 1 Satz 1, 2 und 3 Nr. 2 SGB XI erhält, nicht als Einkommen anzurechnen. Daran ändert auch nichts, dass der Kläger die häusliche Pflege seiner Ehefrau übernommen hat und diese das Pflegegeld an ihn weiterleitet. Denn gemäß § 13 Abs. 5 Satz 1 SGB XI bleiben Leistungen der Pflegeversicherung als Einkommen bei Sozialleistungen unberücksichtigt und folglich auch im Rahmen von § 2 Abs. 3 AufenthG (so auch VG Berlin, Beschluss vom 20. November 2012 – 24 L 234.12 –). Es besteht auch kein Anlass, von diesem Maßstab abzurücken. Denn ansonsten müsste trotz offenkundigen Bezuges von SGB II-Leistungen von einem gesicherten Lebensunterhalt ausgegangen werden. Im Übrigen wäre der Lebensunterhalt selbst im Falle der Anrechnung des Pflegegeldes als Einkommen nicht gedeckt. Dem Bedarf in Höhe von 1.506,99 Euro stünde ein Einkommen in Höhe von 1.487 Euro gegenüber, so dass sich eine Unterdeckung in Höhe von 22,66 Euro ergäbe. Indes ist vom Regelerfordernis des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG im vorliegenden Fall ausnahmsweise abzusehen. Dies ergibt sich zwar nicht bereits aus Art. 6 GG oder Art. 8 EMRK. Denn weder die verfassungsrechtliche Wertentscheidung des Art. 6 GG noch Art. 8 EMRK können einen Anspruch auf eine bestimmte Art von Aufenthaltstitel – insbesondere eines unbefristeten an Stelle eines vorhandenen befristeten Titels – begründen (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 2012 – 1 C 6.11 –, Rn. 14-22, zitiert nach juris). Allerdings ist darüber hinaus von einer Ausnahme im Einzelfall auch dann auszugehen, wenn besondere, atypische Umstände vorliegen, die so bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regelung beseitigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. August 2008, a.a.O., Rn. 27; Urteil vom 30. April 2009 – 1 C 3.08 –, Rn. 20; Urteil vom 16. August 2011, a.a.O., Rn. 18ff.; Urteil vom 22. Mai 2012, a.a.O., Rn. 23). Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, unterliegt keinem Einschätzungsspielraum der Behörde, sondern ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. April 2009 – 1 C 3.08 –, Rn. 14; Urteil vom 16. August 2011, a.a.O., Rn. 18; Urteil vom 22. Mai 2012, a.a.O., Rn. 11). So liegt der Fall hier. Besondere, atypische Umstände sind darin zu sehen, dass der Kläger die notwendige und nicht anderweitig sicherzustellende Pflege seiner Ehefrau übernommen hat, die ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit unmöglich macht und weswegen er dauerhaft nicht in der Lage ist bzw. sein wird, den Lebensunterhalt zu sichern. Zur Überzeugung des Gerichts steht fest, dass der Pflegebedarf seiner Ehefrau es nicht zulässt, dass der Kläger daneben einer Erwerbstätigkeit nachgehen könnte. Die Pflegebedürftigkeit der Ehefrau des Klägers ergibt sich zunächst aus dem Gutachten des MDK vom 22. September 2011. Danach lautet die pflegebegründende Diagnose der Ehefrau des Klägers Plasmozytom mit laufender Chemotherapie (ICD-10: C90), wobei es sich um eine Krebserkrankung des Knochenmarks handelt (vgl. Pschyrembel Klinisches Wörterbuch, 264. Aufl., 2013, S. 1399), und dialysepflichtige terminale Niereninsuffizienz (ICD-10: N18). Ausweislich des Gutachtens ist die Ehefrau des Klägers zudem u.a. erheblich sehbehindert. Nach den Angaben der Vertreterin des Klägers in der mündlichen Verhandlung ist sie mittlerweile vollständig erblindet. Aufgrund des Gutachtens nahm die Krankenkasse der Ehefrau des Klägers eine rückwirkende Hochstufung von Pflegestufe I auf Pflegestufe II zum 1. Juni 2011 vor. Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB XI fallen unter Pflegestufe II Schwerpflegebedürftige, die bei der Körperpflege, der Ernährung oder der Mobilität mindestens dreimal täglich zu verschiedenen Tageszeiten der Hilfe bedürfen und zusätzlich mehrfach in der Woche Hilfen bei der hauswirtschaftlichen Versorgung benötigen. Weiterhin hat die Vertreterin des Klägers in der mündlichen Verhandlung dargetan, dass die Ehefrau des Klägers aufgrund ihrer Schwerbehinderung mit den Merkzeichen „AG“ und „H“ im Sinne des § 69 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 SGB IX eingestuft wurde. Unter das Merkzeichen „AG“ fallen gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 der Schwerbehindertenverordnung i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 14 StVG und Abschnitt II Nr. 1 zu § 46 Abs. 1 Nr. 11 VwV-StVO bzw. gemäß Teil D. 3. der Anlage zu § 2 der Verordnung zur Durchführung des § 1 Abs. 1 und 3, des § 30 Abs. 1 und des § 35 Abs. 1 des Bundesversorgungsgesetzes (Versorgungsmedizin-Verordnung) schwer behinderte Menschen mit außergewöhnlicher Gehbehinderung, die sich wegen der Schwere ihres Leidens dauernd nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung [außerhalb ihres Kraftfahrzeuges] bewegen können. Unter das Merkzeichen „H“ fallen gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 der Schwerbehindertenverordnung i.V.m. § 33b Abs. 6 Satz 1 und 3 EStG Personen, die für eine Reihe von häufig und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung ihrer persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages fremder Hilfe dauernd bedürfen. Das Gutachten des Medizinischen Dienstes konkretisiert den Hilfebedarf weiter. Die Ehefrau kann danach nicht ohne Hilfe trinken („Eingießen aller Getränke“, „Führen der Hand zum Trinkgefäß“) und essen („Mundgerechte Zubereitung bei erheblicher Sehminderung erforderlich“, „Teilhilfen zur Nahrungsaufnahme erforderlich“) bzw. ihre Medikamente nehmen. Sie kann nicht alleine gehen und stehen („Begleitungsbedarf zu den Verrichtungen“). Daher kann sie selbst den Gang zur Toilette nicht selbständig bewältigen, zudem muss ihr bei der Verrichtung und der anschließenden Säuberung geholfen werden. Sie benötigt Hilfe beim An- und Auskleiden sowie zum Duschen mit Haarwäsche. Nachts benötigt sie ebenfalls Hilfe zum Toilettengang sowie ein Getränkeangebot. Weiterhin muss sie dreimal wöchentlich zur Dialyse begleitet werden sowie einmal wöchentlich zur Chemotherapie. Das Gutachten geht von einer Pflegezeit von 27 Stunden und 18 Minuten wöchentlich aus. Dass die errechnete Pflegezeit nicht etwa „en bloc“ abgeleistet werden könnte, so dass darüber hinaus noch einige Stunden täglich zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit zur Verfügung stünden, sondern sich die Hilfeleistungen vielmehr über den ganzen Tag verteilen, ergibt sich aus den aus dem Gutachten ersichtlichen erforderlichen Hilfeleistungen selbst. Abgesehen davon sind die Zeitpunkte, zu denen die einzelnen Hilfeleistungen erbracht werden, nur teilweise vorhersehbar. So dürften bspw. das An- und Auskleiden, das Waschen und die Medikamentengabe sowie die Nahrungsaufnahme zu regelmäßigen Uhrzeiten stattfinden. Hingegen dürften u.a. der Toilettengang, das Trinkbedürfnis und das Gehbedürfnis täglich variieren. In diesem Sinne verglich die Vertreterin des Klägers in der mündlichen Verhandlung die Pflege der Ehefrau mit einem „Bereitschaftsdienst“ des Klägers. Wie die Vertreterin des Klägers ebenfalls in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar geschildert hat, erfordern die wöchentlichen Arztbesuche über die reine Beförderungszeit hinaus, die das Gutachten allein zu Grunde legt, die persönliche Anwesenheit des Klägers bei der Behandlung selbst. Zu berücksichtigen ist nicht zuletzt in diesem Zusammenhang, dass der Kläger durch seine Vertreterin glaubhaft vortragen ließ, dass er zwischenzeitlich erwogen habe, wieder erwerbstätig zu sein, um die aus seiner Sicht wichtige Vorbildfunktion für seinen Sohn zu erfüllen; er habe dann aber mit seiner Ehefrau beschlossen, dass ihm dies aufgrund ihrer Hilfsbedürftigkeit nicht möglich sei. Die Pflege der Ehefrau kann auch nicht in anderer Weise sichergestellt werden. Dass die tägliche Hilfe auch häufig wiederkehrende Verrichtungen in intimen Bereichen einschließt, wie etwa den Toilettengang, das anschließende Säubern und das Waschen an sich, und die Ehefrau hierfür die Hilfe ihres Ehemannes begehrt, liegt auf der Hand. Die vom Kläger so geleistete Lebenshilfe ist als Ausdruck der familiären Beistandsgemeinschaft auch von den Schutzwirkungen des Art. 6 Abs. 1 GG erfasst (vgl. hierzu die st. Rspr. des BVerfG, Beschluss vom 18. April 1989 – 2 BvR 1169/84 –, zitiert nach juris). Im Übrigen ist der gemeinsame Sohn der Eheleute erst 14 Jahre alt, so dass er für wesentliche Hilfeleistungen nicht in Frage kommt. Weitere Angehörige, die der Ehefrau derart nahe stünden wie der Kläger und die für die Pflege zur Verfügung stünden, sind nicht ersichtlich. Im Sinne dieser Bewertung geht auch das für den Kläger zuständige Jobcenter Berlin-Neukölln davon aus, dass der Kläger aufgrund der Pflege seiner Ehefrau der Vermittlung auf dem Arbeitsmarkt auf unbestimmte Zeit nicht zur Verfügung stehen wird. Nach der insoweit maßgeblichen Vorschrift im Sozialleistungsrecht, § 10 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 SGB II, ist eine Erwerbstätigkeit sowie die Teilnahme an Eingliederungsmaßnahmen unzumutbar, wenn die Ausübung der Arbeit mit der Pflege einer Angehörigen nicht vereinbar wäre und die Pflege nicht in anderer Weise sichergestellt werden kann. Ausweislich des in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Ausdrucks einer E-Mail vom 6. Februar 2012 der zuständigen Sachbearbeiterin ist das Jobcenter Berlin-Neukölln vom Vorliegen der Voraussetzungen in Anwendung dieser Vorschrift beim Kläger ausgegangen. Der aufgezeigte Zustand führt auch wegen seiner Dauerhaftigkeit zu einer besondere, atypischen Fallkonstellation. Die Krebserkrankung der Ehefrau ist nicht heilbar; es lässt sich lediglich das Fortschreiten der Krankheit durch die entsprechenden Behandlungen (Chemotherapie, Dialyse) verlangsamen (vgl. Pschyrembel Klinisches Wörterbuch, a.a.O., S. 1400, S. 2170). Zu Lebzeiten seiner Ehefrau wird dem Kläger wegen der Pflege die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht mehr möglich sein, so dass er keine Möglichkeit hätte, eine Niederlassungserlaubnis zu erhalten. Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber eine solche Fallkonstellation bei Erlass der maßgeblichen Vorschriften nicht vor Augen hatte. Diese Wertung drängt sich umso mehr vor dem Hintergrund des Pflege-Neuausrichtungs-Gesetzes (PNG) auf, welches schrittweise zum 1. Juni 2013 in Kraft getreten ist (BGBl I Nr. 51, 2012, S. 2246ff.), und ausweislich dessen Begründungserwägungen (BTDrs 17/9369, S. 18ff.) der Erhalt der Pflegebereitschaft von Angehörigen und deren Entlastung sowie die Verbesserung derer Bedingungen ein zentrales Anliegen der Reform der Pflegeversicherung ist. Der Annahme einer besonderen, atypischen Situation steht auch nicht entgegen, dass die Ablehnung der Niederlassungserlaubnis den Aufenthalt des Klägers nicht in Frage stellt, da er im Besitz einer (befristeten) Aufenthaltserlaubnis ist. § 28 Abs. 2 AufenthG enthält – anders als die Vorschrift des § 9 Abs. 2 AufenthG – gerade keine abschließende Regelung, wann von bestimmten Voraussetzungen der Vorschrift abzusehen ist. Dies ist nur in dem von der Rechtsprechung entwickelten Ausnahmefall der besonderen, atypischen Fallkonstellation möglich (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 2012, a.a.O., Rn. 11). Umgekehrt kann der Ausländer, der einen befristeten Aufenthaltstitel besitzt, bei Vorliegen einer solchen atypischen Fallkonstellation im Rahmen des § 28 Abs. 2 AufenthG nicht auf den von ihm innegehabten befristeten Aufenthaltstitel verwiesen werden (vgl. VG Hannover, Urteil vom 15. April 2011 – 2 A 2108/10 –, Rn. 17, zitiert nach juris). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO. BESCHLUSS Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 5.000,00 Euro festgesetzt. Der Kläger begehrt die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis. Er wurde im Jahre 1971 geboren und ist türkischer Staatsangehöriger. Der Kläger schloss im Jahre 1995 in der Türkei die Ehe mit seiner Ehefrau G..., die im Jahre 2000 eingebürgert wurde. Im Januar 1998 reiste er erstmals mit einem Visum zur Familienzusammenführung in das Bundesgebiet ein. Seither ist er im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis, die jeweils verlängert wurde. Die Eheleute haben einen gemeinsamen Sohn, der 1999 geboren wurde und der die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt. Der Kläger arbeitete zuletzt von Dezember 2008 bis Mai 2009 bei einem Kfz-Handel und verdiente dort zwischen 420 bis 430 Euro netto monatlich. Seither ist er nicht mehr erwerbstätig, sondern hat die Pflege seiner Ehefrau übernommen. Diese ist seit 2002 an einem Plasmozytom (Knochenmarkkrebs) erkrankt und leidet darüber hinaus u.a. an einer terminalen Niereninsuffizienz. Mittlerweile ist sie vollständig erblindet. Ihr Schwerbehindertenausweis weist sie als zu 100% schwerbehindert aus. Er enthält u.a. das Merkzeichen „AG“, welches eine außergewöhnliche Gehbehinderung ausweist, und das Merkzeichen „H“, welches für den Bedarf dauernd fremder Hilfe in erheblichem Umfang für regelmäßig täglich wiederkehrende Verrichtungen steht. Nachdem das Gutachten des Medizinischen Dienstes Berlin-Brandenburg e.V. (MDK) vom 3. Mai 2004 für sie die Pflegestufe I im Sinne des SGB XI festgestellt hatte, wurde die Ehefrau des Klägers zuletzt am 22. September 2011 vom MDK begutachtet (Bl. 95ff. des Verwaltungsvorgangs des Beklagten). Aufgrund dieses Gutachtens stellte die A...Krankenkasse am 6. Oktober 2011 für sie rückwirkend seit dem 1. Juni 2011 die Pflegestufe II sowie ein monatliches Pflegegeld nach § 37 SGB XI fest, welches derzeit 440 Euro beträgt (Bl. 92 des Verwaltungsvorgangs des Beklagten). Die Ehefrau des Klägers bezieht zudem eine Rente wegen voller Erwerbsminderung in Höhe von derzeit 863 Euro monatlich. Die Bedarfsgemeinschaft bezieht Sozialleistungen in einer Höhe von derzeit 511,30 Euro monatlich. Weiterhin erhalten der Kläger und seine Ehefrau Kindergeld in Höhe von 184 Euro. Am 23. Mai 2012 beantragte der Kläger, ihm eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen. Den Antrag lehnte das Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten mit Bescheid vom 23. Juli 2012 ab und verwies auf die fehlende Sicherung des Lebensunterhalts. Den dagegen am 30. Juli 2012 eingelegten Widerspruch wies das Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten mit Widerspruchsbescheid vom 21. August 2012, zugestellt am 23. August 2012, zurück. Dagegen hat der Kläger am 24. September 2012 Klage erhoben. Er meint, das Pflegegeld, das seine Ehefrau erhalte, sei ihm als Einkommen anzurechnen, da er seine Ehefrau pflege und sie das Pflegegeld monatlich an ihn weiterleite. Weiterhin ist er der Ansicht, dass besondere Umstände vorlägen, die zu einem Absehen von dem Regelerfordernis der Sicherung des Lebensunterhalts führen müssten. Diese lägen darin, dass ihm aufgrund der notwendigen Pflege und Betreuung seiner Ehefrau die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit dauerhaft nicht zuzumuten sei. Der Kläger beantragt, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 23. Juli 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. August 2012 zu verpflichten, ihm eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er bezieht sich im Wesentlichen auf die Gründe der angegriffenen Bescheide. Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird verwiesen auf den Inhalt der Streitakte und der Ausländerakte des Beklagten. Diese Akten haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.