14 L 23/23

Der Verwaltungsrechtsweg ist unzulässig. Das Bundesverwaltungsgericht wird zur Bestimmung des zuständigen Gerichts angerufen. I. Die Antragstellerin betrieb seit dem 8. März 2021 im Auftrag des öffentlichen Gesundheitsdienstes des Beigeladenen eine Teststation zur Durchführung von PoC-Antigen-Tests auf das Coronavirus SARS-CoV-2 (sog. Bürgertests) auf Grundlage der Verordnung zum Anspruch auf Testung in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronavirus-Testverordnung – TestV). Auf Abrechnung der Antragstellerin betreffend ihre in den Monaten Dezember 2021 bis März 2022 erbrachten Leistungen setzte die Antragsgegnerin die Vergütung für den vorgenannten Zeitraum mit Bescheid vom 19. September 2022 fest und forderte zugleich eine ihrer Auffassung nach überzahlte Vergütung für denselben Zeitraum in Höhe von insgesamt 387.433,21 Euro unter Anordnung der sofortigen Vollziehung zurück. Auf den Bescheid wird Bezug genommen (vgl. Bl. 25-28 der Gerichtsakte – GA). Gegen diesen Bescheid legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 21. September 2022 Widerspruch ein (vgl. Bl. 29 GA), über den – soweit ersichtlich – noch nicht entschieden ist. Ebenfalls am 21. September 2022 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs bei dem Sozialgericht Berlin gestellt (vgl. Bl. 2 ff. GA). Nachdem das Sozialgericht – Kammer für das Fachgebiet Vertragsarztrecht (KA) – das Verfahren zunächst umfangreich gefördert und unter anderem das Land Berlin beigeladen hatte, hat es die Beteiligten mit Verfügung vom 21. November 2022 (vgl. Bl. 129 ff. GA) zu einer Verweisung an das Verwaltungsgericht Berlin angehört. Mit Schriftsatz vom 22. November 2022 (vgl. Bl. 139-142 GA) hat die Antragstellerin auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts hingewiesen (Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit). Mit Schriftsatz vom 25. November 2022 (vgl. Bl. 156 GA) ist die Antragsgegnerin der Verweisung an das Verwaltungsgericht entgegengetreten und hat ihre Rechtsauffassung näher begründet. Mit Beschluss vom 28. November 2022 hat das Sozialgericht den Rechtsweg zu den Sozialgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Berlin verwiesen. Auf den Beschluss wird Bezug genommen (vgl. Bl. 158-159R GA). Hiergegen hat die Antragsgegnerin am 13. Dezember 2022 Beschwerde eingelegt (vgl. Bl. 171 f. GA). Mit Schriftsatz vom 17. Januar 2023 (vgl. Bl. 195 GA) hat die Antragsgegnerin ausgeführt, der streitgegenständliche Bescheid werde derzeit noch überprüft. Es werde jedoch gleichwohl gebeten, über die Beschwerde zu entscheiden. Eine Entscheidung über den zulässigen Rechtsweg sei auch für andere Verfahren relevant. Mit Beschluss vom 18. Januar 2023 hat das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg die Beschwerde der Antragsgegnerin zurückgewiesen und das Verfahren zugleich an das Verwaltungsgericht abgegeben. Auf den Beschluss des Landessozialgerichts wird Bezug genommen (vgl. Bl. 198-204R GA). Am 23. Januar 2023 ist das Verfahren bei dem Verwaltungsgericht eingegangen. Mit Verfügung vom 6. Februar 2023 hat das Verwaltungsgericht die Beteiligten zu einer Vorlage des Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht zur Bestimmung des zuständigen Gerichts angehört (vgl. Bl. 225 GA). Die Antragsgegnerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 9. Februar 2023 (vgl. Bl. 242 GA) mitgeteilt, sie habe in einem sozialgerichtlichen Parallelverfahren die zugelassene Beschwerde zum Bundesozialgericht eingelegt. Mit Schriftsatz vom 13. Februar 2023 vertritt die Antragstellerin die Auffassung, der Beschluss des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg entfalte Bindungswirkung. Die Antragsgegnerin hat den streitgegenständlichen Bescheid bislang – soweit ersichtlich – weder aufgehoben oder geändert noch dessen Vollziehung ausgesetzt. Für eine unmittelbar drohende Vollstreckung während des vorliegenden Eilverfahrens gibt es derzeit gleichwohl keine Anhaltspunkte, weshalb die durch die Anrufung des Bundesverwaltungsgerichts eintretende Verzögerung zumutbar erscheint. II. Die Anrufung des Bundesverwaltungsgerichts erfolgt in entsprechender Anwendung des § 53 Abs. 1 Nr. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) (1.). Im vorliegenden Fall ist nicht der Verwaltungsrechtsweg, sondern der Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit eröffnet (2.). Dem steht § 17a Abs. 2 Satz 3 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) nicht entgegen, weil der Verweisungsbeschluss des Sozialgerichts Berlin vom 28. November 2022 und der Beschluss des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 18. Januar 2023 ausnahmsweise keine Bindungswirkung entfalten (3.). 1. Für die Entscheidung der Zuständigkeitsfrage ist das Bundesverwaltungsgericht in entsprechender Anwendung des § 53 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3 Satz 1 VwGO zuständig. Die Vorschrift des § 53 Abs. 1 Nr. 5 VwGO, die unmittelbar nur negative Kompetenzkonflikte innerhalb der Verwaltungsgerichtsbarkeit regelt, ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung auf rechtswegübergreifende Kompetenzkonflikte sinngemäß dahingehend anzuwenden, dass dasjenige oberste Bundesgericht entscheidet, das einem der beteiligten Gerichte übergeordnet ist und zuerst angegangen wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. September 2015 – BVerwG 6 AV 2.15 – juris, Rn. 3; Beschluss vom 27. Mai 2014 – BVerwG 6 AV 3.14 – juris, Rn. 1; Beschluss vom 17. März 2010 – BVerwG 7 AV 1.10 – juris, Rn. 5; Beschluss vom 26. Februar 2009 – BVerwG 2 AV 1.09 – juris, Rn. 6; BGH, Beschluss vom 26. Juli 2001 – X ARZ 69/01 – juris, Rn. 9 ff.; BSG, Beschluss vom 16. September 2009 – B 12 SF 7/09 S – juris, Rn. 3). Es genügt, dass das Gericht, an das der Rechtstreit verwiesen worden ist, die Zulässigkeit des Rechtswegs verneint, ohne dass eine Zurückverweisung erforderlich wäre, so dass – wie hier – die Entscheidung über die Unzulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs mit derjenigen, welche das höhere Gericht zur Bestimmung des zuständigen Gerichts anruft, zusammen ergehen kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2020 – BVerwG 6 AV 3.20 – juris, Rn. 19; Beschluss vom 22. August 1988 – BVerwG 1 ER 401.88 – juris, Rn. 6). 2. Der Verwaltungsrechtsweg ist im vorliegenden Fall offensichtlich nicht eröffnet. Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Der Rechtsstreit wird hier von der in § 51 Abs. 1 Nr. 2 Halbsatz 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) geregelten abdrängenden Sonderzuweisung an die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit erfasst (vgl. insb. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 28. Oktober 2022 – L 16 KR 433/22 B ER – juris, Rn. 3). Danach entscheiden die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit unter anderem über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung, auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen werden. Eine Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung liegt vor, wenn das Rechtsverhältnis dem speziellen Recht der gesetzlichen Krankenversicherung unterliegt (vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. Juli 1989 – GmS-OGB 1/88 – juris, Rn. 13), die Streitigkeit also ihre Grundlage im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung hat und die maßgeblichen Normen dem Recht der gesetzlichen Krankenversicherung zuzuordnen sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Juli 2022 – 3 B 40/21 – juris, Rn. 15 m.w.N.). Davon ist auszugehen, wenn die Vorschriften, die zur Klärung der streitigen Rechtsfragen heranzuziehen und auszulegen sind, zumindest im Grundsatz im Sozialgesetzbuch geregelt sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Mai 2020 – 3 B 2/20 – juris, Rn. 6; BSG, Beschluss vom 4. April 2012 – B 12 SF 1/10 R – juris, Rn. 20). Zu den Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung gehören dabei Streitigkeiten, die entweder die versicherungs- oder leistungsrechtlichen Beziehungen der Krankenkassen zu ihren Mitgliedern und zu den Leistungserbringern auf der Grundlage des Sozialgesetzbuches Fünftes Buch – Gesetzliche Krankenversicherung – (SGB V) oder auch die Beziehungen der Leistungserbringer untereinander betreffen (vgl. BSG, Beschluss vom 5. Mai 2021 – B 6 SF 5/20 R – juris, Rn. 31). Eine Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung liegt danach unzweifelhaft vor. Es handelt sich namentlich um eine Angelegenheit der Abrechnung von Leistungen eines Leistungserbringers nach § 6 Abs. 1 TestV, nämlich eines beauftragten Dritten im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 TestV, mit der Kassenärztlichen Vereinigung gemäß § 7 Abs. 1 TestV. Ferner handelt es sich um eine Angelegenheit der Abrechnungsprüfung nach § 7a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TestV. Hinsichtlich dieser Vorschriften beruht die Coronavirus-Testverordnung auf § 20i Abs. 3 Satz 13 Nr. 2 SGB V. Danach kann in der Rechtsverordnung nach § 20i Abs. 3 Satz 2 SGB V (u.a. Anspruch Versicherter auf bestimmte Testungen) das Nähere geregelt werden zu den zur Erbringung der in Satz 2 genannten Leistungen berechtigten Leistungserbringern, einschließlich der für die Leistungserbringung eingerichteten Testzentren und Impfzentren, zur Vergütung und Abrechnung der Leistungen und Kosten sowie zum Zahlungsverfahren. Die streitentscheidenden Normen beruhen damit unzweifelhaft auf einer im SGB V normierten Ermächtigungsgrundlage und sind daher entgegen der Rechtsauffassung des Sozialgerichts Berlin und des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg ohne Weiteres dem Recht der gesetzlichen Krankenversicherung zuzuordnen (so auch LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 28. Oktober 2022 – L 16 KR 433/22 B ER – juris, Rn. 3 m.w.N.). Soweit das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg die Auffassung vertritt, es handle sich trotz der Verortung der Ermächtigungsgrundlage im Sozialgesetzbuch Fünftes Buch nicht um eine Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung, da die Verordnungsermächtigung inhaltlich nicht dem Recht der Krankenversicherung zuzuordnen sei, „da der Test der getesteten Person selbst nicht“ helfe, überzeugt dies nicht. Ausweislich der systematischen Stellung der Ermächtigungsgrundlage im Dritten Abschnitt des Dritten Kapitels erachtet der Gesetzgeber die Testungen für den Nachweis des Vorliegens einer Infektion mit einem bestimmten Krankheitserreger nämlich offensichtlich als Leistungen zur Verhütung übertragbarer Krankheiten (vgl. amtliche Überschrift des § 20i SGB V). Ziel der Regelungen ist es, Testungen auf das Coronavirus SARS-CoV-2 und auch auf Antikörper hiergegen, die Aufschluss über eine mögliche Immunität geben können, auch unabhängig von Krankheitssymptomen zum Gegenstand des GKV-Leistungskatalogs zu machen (vgl. BT-Drs. 19/18967, 2 f.; BT-Drs. 19/19216, 8). Soweit die Kassenärztliche Vereinigung in diesem Zusammenhang als Abrechnungsstelle tätig wird, liegt damit eine Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG vor. Die Auffassung, die Kassenärztliche Vereinigung werde hierdurch nicht „in ihrer konkreten Eigenschaft“ als Kassenärztliche Vereinigung tätig, verkennt, dass der Gesetzgeber die Abrechnung der Leistungen bewusst im Sozialgesetzbuch Fünftes Buch geregelt und gebündelt der gesetzlichen Krankenversicherung als zusätzliche Aufgabe überantwortet hat, um auf deren Verwaltungsstrukturen bei der Leistungsabrechnung der Testungen zurückzugreifen (vgl. BT-Drs. 19/19216, 103). Werden Verwaltungsstrukturen der gesetzlichen Krankenversicherung genutzt, korrespondiert hiermit die rechtsstaatliche Überprüfungsmöglichkeit der insoweit sach- und fachkundigen Sozialgerichtsbarkeit nach § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG (vgl. Bockholdt, in Schlegel/Meßling/Bockholdt, COVID-19 – Corona-Gesetzgebung - Gesundheit und Soziales, 2. Auflage 2022, § 14 Rn. 51), deren Zuständigkeit der Gesetzgeber durch beredtes Schweigen unangetastet gelassen hat. Anders als für Streitigkeiten über Ansprüche nach einer auf Grund des § 20i Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a) SGB V erlassenen Rechtsverordnung besteht gerade keine spezielle, aufdrängende Rechtswegzuweisung zu den Verwaltungsgerichten (vgl. § 68 Abs. 1a des Infektionsschutzgesetzes). Weiterhin handelt es sich um eine leistungsrechtliche Streitigkeit betreffend einen Leistungserbringer. Hierfür ist es unerheblich, dass es sich bei der Antragstellerin nicht um eine Leistungserbringerin im Sinne der §§ 69 ff. SGB V handelt, sondern sie von der für Gesundheit zuständigen Senatsverwaltung mit dem Betrieb von Testzentren beauftragt wurde. Denn nach dem eindeutigen Wortlaut des § 20i Abs. 3 Satz 13 Nr. 2 SGB V hat der Gesetzgeber den Kreis der zur Erbringung der Testungen Berechtigten, und damit den Kreis der Leistungserbringer im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung, auf die hierfür eingerichteten Testzentren erweitert. Dass diese nach einer gesundheitsbehördlichen fachlichen Prüfung durch den öffentlichen Gesundheitsdienst beauftragt werden, ist für die Frage, ob es sich um Leistungserbringer handelt, nicht ausschlaggebend. Zudem sieht § 6 Abs. 1 Nr. 3 TestV noch weitere Leistungserbringer vor (Arztpraxen, Zahnarztpraxen, Apotheken etc.), die unzweifelhaft nicht dem öffentlichen Gesundheitsdienst zuzuordnen sind. Dafür, dass in Ansehung verschiedener Leistungserbringer verschiedene Rechtswege eröffnet sein sollen, gibt es keine stichhaltigen Argumente. Der Einwand, der Eröffnung des Rechtswegs zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit stehe entgegen, dass Leistungsberechtigte nicht nur Versicherte der gesetzlichen Krankenversicherung (vgl. § 1 Abs. 1 TestV), sondern auch sonstige Personen (vgl. § 1 Abs. 2 TestV), etwa privat Versicherte seien, übersieht, dass der Verordnungsgeber den Kreis der Leistungsberechtigten der gesetzlichen Krankenversicherung insoweit auf Grundlage von § 20i Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 SGB V erweitert hat. Für die Annahme, der Leistungsanspruch bestehe gegenüber dem öffentlichen Gesundheitsdienst, sei es weil er teilweise selbst Leistungserbringer ist (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 1 TestV), sei es, weil er weitere Leistungserbringer beauftragt (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 2 TestV), gibt es keine stichhaltigen normativen Anknüpfungspunkte. 3. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich auch nicht aus § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG, weil der Verweisungsbeschluss des Sozialgerichts Berlin vom 28. November 2022 und der Beschluss des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 18. Januar 2023 ausnahmsweise keine Bindungswirkung entfalten. Von dem Grundsatz der bindenden Verweisung gemäß § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG besteht eine Ausnahme für den Fall, dass die Verweisung bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. März 2016 – 6 AV 1/16 – juris, Rn. 4; Beschluss vom 16. September 2015 – 6 AV 2/15 – juris, Rn. 4). Für das Entfallen der Bindungswirkung des § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG genügt es nicht, dass der Verweisungsbeschluss lediglich fehlerhaft ist, weil er einen in Wahrheit nicht gegebenen Rechtsweg für eröffnet hält. Mit Rücksicht auf die in § 17a Abs. 4 Satz 3 bis 6 GVG eröffneten Möglichkeiten, den Verweisungsbeschluss überprüfen zu lassen, kann die gesetzliche Bindungswirkung eines unanfechtbaren Verweisungsbeschlusses nur bei extremen Rechtsverstößen entfallen. Dies gilt namentlich dann, wenn sich die Handhabung der Zuständigkeitsnormen durch das verweisende Gericht so weit von dem verfassungsrechtlichen Grundsatz des gesetzlichen Richters (vgl. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes – GG) entfernt, dass sie nicht mehr zu rechtfertigen ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Juni 1970 – 2 BvR 48/70 – juris, Rn. 18; BVerwG, Beschluss vom 16. September 2015 – BVerwG 6 AV 2/15 – juris, Rn. 4; Beschluss vom 8. Oktober 2012 – BVerwG 6 AV 1.12 – juris, Rn. 4; Beschluss vom 27. Mai 2014 – BVerwG 6 AV 3.14 – juris, Rn. 2; BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2010 – Xa ARZ 283/10 – juris, Rn. 16; BGH, Beschluss vom 8. Juli 2003 – X ARZ 138/03 – juris, Rn. 11). Ein solcher qualifizierter Verfahrensverstoß liegt hier vor. Kern der landessozialgerichtlichen Argumentation ist, dass die maßgeblichen Normen deshalb nicht dem Recht der gesetzlichen Krankenversicherung zuzuordnen seien, weil sie nicht im Sozialgesetzbuch Fünftes Buch selbst enthalten seien, sondern (lediglich) in der Coronavirus-Testverordnung. Da diese Rechtsverordnung – soweit hier relevant – ihre Ermächtigungsgrundlage jedoch, worauf das Sozialgericht und das Landessozialgericht sogar zutreffend hinweisen, im Sozialgesetzbuch Fünftes Buch hat, erweist sich die Annahme, die entsprechenden Vorschriften seien nicht dem Recht der gesetzlichen Krankenversicherung zuzuordnen, als nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar. Vielmehr geht diese Auffassung willkürlich an der grundgesetzlichen Normenhierarchie vorbei. Sie missachtet überdies die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach es ausreicht, dass die streitentscheidenden Vorschriften zumindest im Grundsatz im Sozialgesetzbuch geregelt sind. Dies ist mit Blick auf die insoweit maßgebliche Ermächtigungsgrundlage der Coronavirus-Testverordnung und damit hinsichtlich der Vorschriften selbst offensichtlich der Fall. Die gegenteilige Auffassung des Landessozialgerichts ist nicht (mehr) zu rechtfertigen. Auch die sozialgerichtliche und landessozialgerichtliche Einschätzung, die Antragstellerin als beauftragte Dritte im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 TestV sei keine Leistungserbringerin im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung, stellt sich als nicht mehr nachvollziehbar dar. Sie geht über den klaren Wortlaut der einschlägigen Vorschriften willkürlich hinweg (§ 20i Abs. 3 Satz 13 Nr. 2 SGB V: „Leistungserbringern, einschließlich der für die Leistungserbringung eingerichteten Testzentren“; § 6 Abs. 1 Nr. 2 TestV: „als weitere Leistungserbringer beauftragten Dritten“). Ebenso willkürlich erweist sich die Annahme, die streitgegenständlichen Bürgertests würden keine Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung darstellen. Unter Berücksichtigung des Wortlauts, der systematischen Stellung der Vorschriften und des ausdrücklichen Willens des historischen Gesetzgebers lässt sich ein solches Auslegungsergebnis nicht (mehr) rechtfertigen (Überschrift des § 20i SGB V: „Leistungen zur Verhütung übertragbarer Krankheiten“; § 20i Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b) SGB V: „[…] dass Versicherte Anspruch auf […] bestimmte Testungen […] haben“; § 1 Abs. 1 Satz 1 TestV: „Versicherte haben […] Anspruch auf Testung“; BT-Drs. 19/19216, 8: „Testungen auf COVID-19 symptomunabhängig in den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung [GKV] aufzunehmen“). Schließlich wird die Erweiterung des Kreises der Leistungsberechtigten der gesetzlichen Krankenversicherung durch den Gesetz- und Verordnungsgeber um Personen, die nicht in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert sind (vgl. § 20i Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 SGB V, § 1 Abs. 2 TestV), ohne nachvollziehbare Begründung und damit willkürlich übergangen. Es verstieße gegen den Grundgedanken der Garantie des gesetzlichen Richters gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, hätte ein Verweisungsbeschluss des zuständigen Spruchkörpers unter Verkennung der grundgesetzlichen Normenhierarchie und unter willkürlicher Übergehung des klaren Wortlauts der einschlägigen gesetzlichen und untergesetzlichen Bestimmungen Bindungswirkung. 4. Diese Entscheidung ist unanfechtbar.