1 L 177/21

Leitsatz: 1. Existierte eine Kommunalstraße bereits bei In-Kraft-Treten der StrVO DDR 1957 und wurde sie mit Zustimmung oder jedenfalls ohne Widerspruch ihres Eigentümers bzw. Rechtsträgers durch die Verkehrsteilnehmer benutzt, so war sie kraft Gesetzes öffentlich. (Rn.11) 2. Auf einer solchen öffentlichen Straße darf kein Zaun errichtet werden, und zwar unabhängig davon, wer Eigentümer ist oder ob die Straße gewidmet ist.(Rn.12) Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 17. Dezember 2020 gegen den Bescheid des Bezirksamts Treptow-Köpenick von Berlin vom 11. Dezember 2020 hinsichtlich Ziffer 1 wiederherzustellen bzw. hinsichtlich Ziffer 2 anzuordnen, hat keinen Erfolg. Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO bzw. § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 AGVwGO Bln statthaft und auch im Übrigen zulässig, aber nicht begründet. 1. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung von Ziffer 1 des Bescheids des Bezirksamts Treptow-Köpenick von Berlin vom 11. Dezember 2020, mit der die Antragstellerin aufgefordert wird, den Rückbau des auf Flurstück 2... errichteten Zauns auf die nordwestliche Grenze der angrenzenden Flurstücke 5... der Gemarkung Köpenick vorzunehmen, erfüllt die gesetzlichen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Die Vorschrift, nach der das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich zu begründen ist, normiert formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts; ob die Erwägungen der Behörde auch inhaltlich zutreffen, ist im Rahmen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO unbeachtlich. Die Begründung darf zwar nicht bloß formelhaft, sondern muss einzelfallbezogen sein. Allerdings belegen bei Maßnahmen der Gefahrenabwehr die den Erlass des Bescheides rechtfertigenden Gründe in der Regel zugleich die Dringlichkeit der Vollziehung (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. Juni 2009 – OVG 1 S 97.09, juris, Rn. 3). Gemessen daran wird die in dem angefochtenen Bescheid enthaltene Begründung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO gerecht. Der Antragsgegner verweist darauf, dass im Sinne der Verkehrssicherheit nicht hingenommen werden könne, dass die Gefahrensituation während eines Hauptsacheverfahrens andauere. Ergänzend nimmt er zur Untermauerung in zulässiger Weise auf die Begründung des Bescheids selbst Bezug, nach der der Antragstellerin der Rückbau des Zauns aufgegeben worden sei, weil mit der durch den Zaunbau einhergehenden Gehwegverschmälerung eine Gefährdung der Verkehrsteilnehmer eintrete. 2. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheids des Bezirksamts Treptow-Köpenick von Berlin vom 11. Dezember 2020 überwiegt das Interesse der Antragstellerin, vorläufig vom aufgegebenen Rückbau des Zauns verschont zu bleiben. Denn der angefochtene Bescheid erweist sich bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen und allein gebotenen summarischen Prüfung im Ergebnis als rechtmäßig. Auch liegt ein besonderes Vollzugsinteresse vor. Offen bleiben kann, ob Rechtsgrundlage der angefochtenen Aufforderung, den Zaun zurückzubauen, entsprechend der im Bescheid gegebenen Begründung tatsächlich § 15 Abs. 2 und 3 BerlStrG ist. Nach § 15 Abs. 3 BerlStrG ist der Anlieger an einer öffentlichen Straße verpflichtet, Störungen, die von seinem Grundstück auf den öffentlichen Straßenraum ausgehen, auf seine Kosten zu beseitigen. Die zuständige Behörde kann hiernach dem Anlieger eine entsprechende Störungsbeseitigung aufgeben (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. Januar 2018 – OVG 1a S 1.17, juris Rn. 7). Fraglich ist jedoch, ob die Errichtung eines Zauns auf dem Flurstück 2... tatsächlich als von den angrenzenden Flurstücken 5... und 5... ausgehende Störung begriffen werden kann. Entschieden werden muss dies aber nicht, da die Aufforderung, den Zaun zurückzubauen, jedenfalls auf § 14 Abs. 1 Satz 1 BerlStrG gestützt werden kann. Nach dieser Vorschrift, deren Anwendbarkeit auf die vorliegende Konstellation die Kammer jedenfalls für die Vorgängerreglung bejaht hat (Urteil der Kammer vom 18. Mai 2005 – VG 1 A 248.00, juris Rn. 21, ergangen zur Vorgängerregelung § 11 Abs. 7 BerlStrG a.F., der durch § 14 BerlStrG ersetzt und erweitert wurde, siehe AbgH-Drs. 15/3584, S. 18), kann die Straßenbaubehörde u.a. die Beseitigung von unerlaubten Anlagen im öffentlichen Straßenraum anordnen, wenn eine öffentliche Straße ohne die erforderliche Erlaubnis benutzt wird. Gegen die Heranziehung von § 14 Abs. 1 Satz 1 BerlStrG gibt es keine Bedenken, weil das Gericht im Hinblick auf § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, der verlangt, dass der Verwaltungsakt objektiv rechtswidrig ist, prüfen muss, ob der Bescheid mit Blick auf eine andere Rechtsgrundlage aufrechterhalten werden kann, sofern der Bescheid durch die Berücksichtigung der anderen Rechtsnorm nicht in seinem Wesen verändert wird (BVerwG, Beschluss vom 29. Juli 2019 – BVerwG 2 B 19.18, juris Rn. 24). Hinsichtlich letztgenannten Kriteriums bestehen bei Ermessensentscheidungen – wie hier – zwar engere Grenzen als bei gebundenen Verwaltungsakten. Bei gebundenen Verwaltungsakten schadet eine inhaltlich fehlerhafte Begründung zur zugrundeliegenden Rechtsgrundlage von vornherein grundsätzlich nicht. Dagegen gelten für die Frage einer Wesensänderung durch ein Auswechseln der Rechtsgrundlage durch das Gericht bei Ermessensentscheidungen strengere Anforderungen; insoweit sind die Zielsetzungen und die Voraussetzungen der im Bescheid gewählten und der tatsächlich einschlägigen Norm in den Blick zu nehmen (VGH München, Urteil vom 23. Juli 2020 – 14 B 18.1472, juris Rn. 31). Geht man hiernach, gibt es gegen das Abstellen auf § 14 BerlStrG aber nichts zu erinnern, denn sowohl § 14 BerlStrG als auch § 15 BerlStrG bezwecken, den störungsfreien und ungehinderten Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen zu sichern. Bei beiden Normen ist die Ermessensausübung hieran auszurichten, was der Antragsgegner mit Blick auf die von ihm herangezogene Rechtsgrundlage auch so gehandhabt hat. Auch die zu berücksichtigenden gegenläufigen Interessen der Antragstellerin sind in beiden Fällen rechtlich identisch und in beiden Normen gleichermaßen von Relevanz. Andere Ermessensaspekte, die nicht in beiden Rechtsgrundlagen zu verarbeiten gewesen wären und insoweit das Potential hätten, eine Wesensveränderung zu bewirken, bestehen nicht. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 14 BerlStrG liegen vor. Bei dem von der Antragstellerin errichteten Zaun auf Flurstück 2... handelt es sich um eine unerlaubte Anlage im öffentlichen Straßenraum. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg richtet sich die Öffentlichkeit von Straßen im Ostteil Berlins nicht nach § 3 Abs. 7 BerlStrG, wonach bei Straßen, Wegen und Plätzen, die vor in Kraft treten dieses Gesetzes in das Straßenverzeichnis eingetragen worden sind, vermutet wird, dass sie öffentliche Straße sind. Da das Berliner Straßengesetz auch keine die Öffentlichkeit früherer DDR-Straßen regelnden Überleitungsvorschriften enthält, ist hinsichtlich des Merkmals der Öffentlichkeit der Straßen an den dort bei Inkrafttreten des Berliner Straßengesetzes vorgefundenen Rechtszustands anzuknüpfen, so dass sich dieses Merkmal nach dem bis dahin fortgeltenden Straßenrecht der früheren DDR beurteilt (OVG Berlin, Urteil vom 10. November 2004 – OVG 1 B 8.04, juris Rn. 20 f.). Die Rechtslage fasste das OVG Berlin (Urteil vom 10. November 2004 – OVG 1 B 8.04, juris Rn. 23 f.) wie folgt zusammen: „Das DDR-Straßenrecht sah zwar keine ausdrückliche Widmung von Straßen vor, regelte andererseits aber auch nicht das vom Verwaltungsgericht angenommene Rechtsinstitut einer so genannten faktischen Widmung, das bereits begrifflich ein Widerspruch in sich ist. Aus dem Wort „dienen“ in § 3 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 StrVO DDR 1974 lässt sich nicht folgern, dass Straßen das rechtliche Merkmal ihrer Öffentlichkeit allein durch die faktische Nutzung zu Verkehrszwecken erhalten haben. Das ergibt sich bereits aus § 3 Abs. 1 Satz 2 StrVO DDR 1974. Darin ist nach heutiger Begrifflichkeit der Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen definiert und ausgeführt, dass ihre Nutzung entsprechend der Zweckbestimmung der öffentlichen Straße und ihrem straßenbau- und verkehrstechnischen Zustand sowie im Rahmen der Rechtsvorschriften allen Verkehrsteilnehmern gestattet ist (öffentliche Nutzung). Eine Zweckbestimmung erfolgt nicht faktisch, sondern durch Willensbekundung. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass § 4 Abs. 3 StrVO DDR 1974 den Umkehrakt des Entzugs der Öffentlichkeit einer Straße ausdrücklich der Entscheidung der jeweils zuständigen staatlichen Organe vorbehalten hat. Soweit der Regelungsgehalt des § 3 Abs. 1 Satz 1 StrVO DDR 1974 über eine bloße Definition der Wesensmerkmale öffentlicher Straßen hinausreicht, ist er darin zu sehen, dass die bereits vorhandenen öffentlichen Straßen weiterhin diesen Status behalten sollten (vgl. OVG Greifswald, a.a.O.; OVG Magdeburg, Beschluss vom 12. Januar 2000 - A 1 S 85/99, LKV 2000 543; Sauthoff, a.a.O., Rz. 496, 501). Im Übrigen sollte es auch unter Geltung der StrVO DDR 1974 dabei bleiben, dass eine Kommunalstraße, soweit sie nicht ohnehin öffentlich war, diese Eigenschaft durch einen staatlichen Akt, nämlich ihre Freigabe erhielt. So wurde in dem maßgeblichen straßenrechtlichen Kommentar (Bönninger/Knobloch: Themenreihe Verwaltungsrecht der DDR, Recht der öffentlichen Straßen, Karl-Marx-Universität Leipzig 1978, S. 11 f., zitiert nach OVG Weimar, Urteil vom 11. Dezember 2001 - 2 KO 730/00, VRS 103, 147) ausgeführt, dass die Straße, die zunächst nur Bauwerk sei, zu einer öffentlichen Straße in dem Zeitpunkt werde, in dem das Bauwerk abgenommen und für die öffentliche Nutzung freigegeben werde. Diese Freigabe ging über die bloße Duldung der wegemäßigen Benutzung der Straße durch Dritte hinaus (vgl. OVG Weimar, a.a.O.; vgl. auch die [jeweils vermögensrechtlichen] Entscheidungen des BVerwG, Urteil vom 30. September 2000 - 8 C 24.01; Urteil vom 12. Dezember 2001 - 8 C 30.00 -, Buchholz 428 § 5 VermG Nr. 33). Hieraus ergibt sich zusammenfassend: Existierte eine Kommunalstraße, um die allein es sich bei der R. handeln kann, bereits bei In-Kraft-Treten der StrVO DDR 1957 und wurde sie mit Zustimmung oder jedenfalls ohne Widerspruch ihres Eigentümers bzw. Rechtsträgers durch die Verkehrsteilnehmer benutzt, so war sie kraft Gesetzes öffentlich.“ Legt man dies zugrunde, ist nach summarischer Prüfung davon auszugehen, dass das Flurstück 2... im Sinne der bis zum In-Kraft-Treten des Berliner Straßengesetzes fortgeltenden straßenrechtlichen Bestimmungen der früheren DDR eine öffentliche Straße war und auch geblieben ist. Weder auf die Frage, wer Eigentümer des Flurstücks 2... ist, noch darauf, dass keine Widmung existiert, kommt es nach dem Gesagten an. Entscheidend ist vielmehr allein, dass die B... Straße bei In-Kraft-Treten der StrVO DDR 1957 bereits existierte und ohne Widerspruch des Rechtsträgers bzw. Eigentümers für den öffentlichen Verkehr genutzt wurde. Aus dem vom Antragsgegner vorgelegten Verwaltungsvorgang und dem darin enthaltenen Kartenmaterial ist ersichtlich, dass die B... Straße schon in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts angelegt wurde und seither jedenfalls ohne Widerspruch des jeweiligen Eigentümers durch Verkehrsteilnehmer für den Kraftfahrzeug- und Fußgängerverkehr – insbesondere auch in dem Bereich, in dem die Antragstellerin den vom Antragsgegner beanstandeten Zaun gesetzt hat – genutzt wird. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Antragserwiderung vom 9. März 2021 (dort S. 2 f.) verwiesen. Gegenteiliges bringt die Antragstellerin nicht vor. Sie meint zwar - nach Einschätzung der Kammer zu Unrecht - dem Kartenmaterial entnehmen zu können, dass das öffentliche Straßenland erst jenseits des nunmehr von ihr gesetzten Zauns beginne. Sie stellt jedoch überhaupt nicht in Abrede, dass auch dieser Bereich seit jeher als Gehweg genutzt wurde. Für eine solche Nutzung spricht zudem, dass ausweislich der im Verwaltungsvorgang befindlichen Fotos in der B... Straße augenscheinlich neben der asphaltierten Fahrbahn ein nicht befestigter Gehweg angelegt ist. Das Vorhandensein eines unbefestigten Gehwegs ist jedoch ausreichend, damit auch dieser einen Teil des öffentlichen Straßenlandes bildet (Urteil der Kammer vom 18. Mai 2005 – VG 1 A 248.00, juris Rn. 27). Dass der Gehweg – nach den Beobachtungen der Antragstellerin – aufgrund seiner fehlenden Befestigung kaum genutzt wird, die Fußgänger vielmehr auf die nur wenig befahrene asphaltierte Fahrbahn ausweichen, ist irrelevant. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist die Errichtung des Zauns auch nicht durch den Anliegergebrauch gedeckt. Zwar bleibt nach § 10 Abs. 3 BerlStrG das Recht des Anliegers unberührt, die öffentlichen Straßen über den Gemeingebrauch hinaus zu benutzen, soweit dies zur Nutzung des Grundstücks erforderlich ist und den Gemeingebrauch nicht dauernd ausschließt oder erheblich beeinträchtigt oder in den Straßenkörper eingreift. Die Voraussetzungen dieser Regelung liegen jedoch offenkundig nicht vor. Es ist schon weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Errichtung eines Zauns auf der öffentlichen Straße erforderlich ist, um das angrenzende Grundstück zu nutzen. Zudem führt die Errichtung des Zauns dazu, dass die Ausübung des Gemeingebrauchs in dem durch den Zaun abgetrennten Bereich der öffentlichen Straße dauernd unmöglich gemacht wird. Ermessensfehler sind nicht ersichtlich, die Antragstellerin ist, da sie den Zaun errichten ließ, auch zutreffend zum Rückbau herangezogen worden. Gegen die Rechtmäßigkeit der Androhung der Ersatzvornahme gibt es nichts zu erinnern, die Kammer verweist insoweit in entsprechender Anwendung von § 117 Abs. 5 VwGO auf die Begründung des angegriffenen Bescheids. Ist nach summarischer Prüfung davon auszugehen, dass der angeordnete Rückbau des Zauns rechtmäßig ist, besteht auch ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung. Ohne die sofortige Vollziehung würde sich der Eingriff in das Recht auf Gebrauch der öffentlichen Straße auf unabsehbare Zeit verfestigen und verstärken. Zudem geht von ihm eine negative Vorbildwirkung aus. Da der Gehweg durch den Bau des Zauns erheblich verschmälert worden ist, geht damit auch eine Gefahrenlage für die Fußgänger einher, die ggf. auf die Fahrbahn ausweichen müssen. Schwerwiegendere oder gleichgewichtige Interessen der Antragstellerin sind bei einer sofortigen Vollziehung des angegriffenen Bescheides nicht betroffen. Ihr Interesse an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist allein finanzieller Natur. Bei einer sofortigen Befolgung des angefochtenen Bescheides müsste sie bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens die Kosten für den Rückbau des Zauns tragen, die sich ausweislich der Kostenschätzung des Antragsgegners auf etwa 4.500,00 Euro belaufen. Aufgrund dieser Kostentragungspflicht werden keine endgültigen Tatsachen geschaffen. Sollte sich der angegriffene Bescheid im Hauptsacheverfahren wider Erwarten als fehlerhaft erweisen, hätte der Antragsgegner der Antragstellerin die Kosten für den Rückbau des Zauns zu erstatten. Dass die Antragstellerin durch die Kosten für den Zaunrückbau in existenzbedrohender Weise beeinträchtigt wird, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstandes beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei das Gericht für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Hälfte des für das Hauptsacheverfahren anzusetzenden Auffangstreitwertes festgesetzt hat.