1 K 146/16

Leitsatz: Das Erwarten oder Dulden von Überstunden ist keine zielgerichtete Anordnung gerade von Mehrarbeit Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand Der am 6. Juli 1952 geborene Kläger stand vom 1. August 1977 bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand wegen Erreichens der Regelaltersgrenze mit Ablauf des 31. Juli 2014 im Dienst des beklagten Landes, zuletzt als Justizvollzugsamtsinspektor (A 9 LBesO) in der Justizvollzugsanstalt (JVA) Heinsberg. Der Kläger war unter anderem im Fahrdienst und in der Außensicherung eingesetzt und leistete seinen Dienst aufgrund der Vorgaben in Dienstplänen im Schichtdienst. Der Freizeitausgleich für geleistete Mehrarbeitsstunden sollte aufgrund der Vorgaben des beklagten Landes durch die Gewährung dienstfreier Tage stattfinden. Seit dem 31. Januar 2014 bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des 31. Juli 2014 war der Kläger durchgehend dienstunfähig erkrankt. Sein Arbeitszeitkonto wies zum Zeitpunkt seiner Zurruhesetzung 349,24 nicht durch Freizeit ausgeglichene Mehrarbeitsstunden auf. Mit Schreiben vom 10. Juni 2014 beantragte der Kläger bei der Leiterin der JVA Heinsberg eine finanzielle Abgeltung des krankheitsbedingt nicht angetretenen Erholungsurlaubs sowie der Mehrarbeitsstunden. In einem Gespräch am 22. Juli 2014 wurde ihm mitgeteilt, die ihm zustehenden Urlaubstage würden finanziell abgegolten. Eine Abgeltung der Mehrarbeitsstunden sei nach Rücksprache mit dem Ministerium der Justiz des Landes Nordrhein-Westfalen nicht möglich, es sei denn die JVA Heinsberg würde die Auszahlung aus Selbstbewirtschaftungsmitteln ermöglichen. Diese stünden aufgrund einer Haushaltssperre derzeit nicht zur Verfügung. Die Angelegenheit solle nach der Haushaltssperre wieder aufgegriffen werden. Der Kläger verzichte auf einen Bescheid. Laut Aktenvermerk vom 22. Oktober 2014 bestand die Haushaltssperre fort. Ausweislich eines Vermerks vom 18. Dezember 2014 richtete der Kläger eine Petition bei der Präsidentin des Landestages des Landes Nordrhein-Westfalen ein, dessen Ergebnis sei abzuwarten. Unter dem 23. März 2015 beantragte der Kläger erneut die Abgeltung der Mehrarbeitsstunden. Er habe auf Anordnung der Leiterin der JVA Heinsberg Mehrarbeit geleistet, die nach der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (MVergV) abzugelten sei. Mit Bescheid vom 4. Mai 2015 lehnte die Leiterin der JVA Heinsberg den finanziellen Ausgleich ab. Eine Vergütung werde nur gewährt, sofern die Mehrheit aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht durch Dienstbefreiung innerhalb eines Jahres ausgeglichen werden könne und auch keine Aussicht bestanden habe, den Freizeitausgleich nachzuholen. Seine länger andauernde Dienstunfähigkeit sei als privater Grund anzusehen, der eine Gewährung von Freizeitausgleich verhindert habe. Aus Sicht des Dienstherrn habe Aussicht bestanden, die Mehrarbeit vor Versetzung in den Ruhestand durch Freizeitausgleich abzugelten. Am 27. Mai 2015 legte der Kläger Widerspruch ein. Zur Begründung führte er nachfolgend aus, eine Gewährung von Freizeitausgleich sei unabhängig von seiner Erkrankung aus zwingenden dienstlichen Gründen in Form einer extremen personellen Unterbesetzung in der JVA Heinsberg nicht möglich gewesen, so dass ein finanzieller Ausgleich geboten sei. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2015 teilte die Zentralstelle für Rechts- und Schadensangelegenheiten im Justizvollzug dem Kläger mit, sie halte an der Rechtauffassung fest und gab ihm Gelegenheit, den Widerspruch zurückzunehmen. Sein Anspruch aus § 61 Abs. 2 LBG NRW scheitere bereits an der fehlenden Anordnung oder Genehmigung der geleisteten Mehrarbeit durch einen entsprechenden Verwaltungsakt. Für die Anordnung von Mehrarbeit genüge in der Regel die Aufstellung eines Dienstplanes nicht. Es sei nicht ausreichend, dass die Leiterin der JVA Heinsberg seine Mehrarbeit in Kauf genommen habe. Der Gewährung von Freizeitausgleich hätten auch keine zwingenden dienstlichen Gründe entgegengestanden. Der Kläger teilte unter dem 30. Oktober 2015 mit, er halte seinen Widerspruch aufrecht. Auf Nachfrage der Zentralstelle für Rechts- und Schadensangelegenheiten gab die Leiterin der JVA Heinsberg mit Schreiben vom 4. Dezember 2015 an, die Mehrarbeitsstunden seien nicht ausschließlich auf Zusatzdienste zurückzuführen. Im Bereich des Fahrdiensts fielen durch Dienstfahrten, die die Tagessollstunden überschreiten würden, regelmäßig Mehrarbeitsstunden an. Zudem habe der Kläger auf freiwilliger Basis den dienstplanmäßigen 40-Stunden-Rhythmus beibehalten, als seine individuelle regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit durch Vollendung des 60. Lebensjahres auf 39 Stunden zu reduzieren gewesen sei. In der JVA Heinsberg sei es gängige Praxis, dass sich die Bediensteten vor der Versetzung in den Ruhestand mit der Personalabteilung in Verbindung setzten, um die Abwicklung der Urlaubs- und Mehrarbeitsansprüche zu planen. Der Kläger habe ausdrücklich gewünscht, die Ansprüche zum Ende seiner Dienstzeit abwickeln zu wollen. Der Dienstbuchführer habe ihn darauf hingewiesen, dass im Falle einer Dienstunfähigkeit vor der Versetzung in den Ruhestand keine finanzielle Abgeltung erfolgen werde. Er habe sich trotz dieses Hinweises für einen Freizeitausgleich unmittelbar vor der Versetzung in den Ruhestand entscheiden, was am 8. Januar 2014 auch in das Dienstplanungsprogramm GISBO eingegeben worden sei. Demnach hätte der Freizeitausgleich ab dem 3. April 2014 gewährt werden sollen. Die Möglichkeit, Urlaubs- und Mehrarbeitsansprüche vor der Versetzung in den Ruhestand abzuwickeln, sei in der JVA Heinsberg ohne Ausnahme vorhanden. Das beklagte Land wies den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 23. Dezember 2015 als unbegründet zurück. Ergänzend zum Schreiben vom 6. Oktober 2015 werden die Ausführungen der Leiterin der JVA Heinsberg vom 4. Dezember 2015 wiedergegeben. Der Kläger hat am 27. Januar 2016 Klage erhoben. Zur Begründung seiner Klage wiederholt und vertieft der Kläger sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren. Es sei Sache des beklagten Landes als Dienstherr gewesen, für den Abbau von Mehrarbeitsstunden zu sorgen. Dem Beamten könne nicht entgegengehalten werden, wenn er wegen einer dienstunfähigen Erkrankung keinen Freizeitausgleich mehr habe nehmen können. Die Mehrarbeitsstunden im Fahrdienst seien durch die Leiterin der JVA Heinsberg angeordnet worden, indem sie ihn auf Fahrten, die sich aufgrund unvorhergesehener Umstände auf mehr als acht Stunden verlängert hätten, eingesetzt habe. Der Kläger beantragt, das beklagte Land unter Aufhebung seines Bescheids vom 4. Mai 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. Dezember 2015 zu verpflichten, ihm für zu viel geleistete Arbeit von insgesamt 349 Stunden Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung zu zahlen. Das beklagte Land beantragt, die Klage abzuweisen. Der Klagebegründung tritt das beklagte Land ebenfalls unter Wiederholung und Vertiefung seines Vortrags aus dem Verwaltungsverfahren entgegen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungs- und Personalakten Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die Ablehnung der Zahlung einer Vergütung für die bis zum Beginn des Ruhestands noch verbliebenen Mehrarbeitsstunden durch Bescheids vom 4. Mai 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. Dezember 2015 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Er hat gegen das beklagte Land weder aus § 61 Abs. 1 LBG NRW noch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben noch aus anderen nationalen oder unionsrechtlichen Anspruchsgrundlagen einen Anspruch auf die Gewährung eines finanziellen Ausgleichs (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Ein Vergütungsanspruch des Klägers für die von ihm geleisteten und bis zum Eintritt in den Ruhestand nicht ausgeglichenen Überstunden ergibt sich nicht aus § 61 Abs. 1 LBG NRW. Nach dieser Bestimmung ist der Beamte verpflichtet, ohne Entschädigung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse es erfordern (Satz 1). Wird er durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihm innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren (Satz 2). Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können gemäß § 61 Abs. 2 LBG NRW an ihrer Stelle Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern für einen Zeitraum von längstens 480 Stunden im Jahr eine Mehrarbeitsvergütung verlangen. Es kann offen bleiben, ob der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet hat. Jedenfalls fehlt es an einer Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit im Sinne des § 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW. Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit durch Verwaltungsakt. Sie ist von der bloßen Anordnung von Arbeit, die durch innerdienstliche Weisung erfolgt, zu unterscheiden. Bei der Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit hat der Dienstherr eine (einzelfallbezogene) Ermessensentscheidung zu treffen, und zwar auf der Grundlage und unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände. Der Dienstherr hat dabei zu prüfen, ob nach den dienstlichen Notwendigkeiten Mehrarbeit überhaupt erforderlich ist und welchem Beamten sie auferlegt werden soll. Die Entscheidung muss - anders ausgedrückt - auf die Anordnung bzw. Genehmigung gerade von Mehrarbeit abzielen bzw. eine solche zum Gegenstand haben. Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, juris, Rn. 14, und - 2 C 35.02 -, juris, Rn. 11; OVG NRW, Urteile vom 12. April 2018 - 6 A 1422/16 -, juris, Rn. 37 ff., vom 3. November 2016 - 6 A 2151/14 -, juris, Rn. 49 ff., und vom 20. Oktober 2011 - 6 A 2173/09 -, juris, Rn. 47 ff.; VG Aachen, Urteil vom 10. April 2013 - 1 K 2129/10 -, juris, Rn. 19 f. Wegen des grundsätzlichen Vorrangs des Ausgleichs von Mehrarbeit durch Dienstbefreiung vor einem Ausgleich durch Zahlung von Mehrarbeitsvergütung (vgl. § 61 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 LBG NRW) ist es außerdem sachgerecht und geboten, bereits bei der Anordnung oder Genehmigung der Mehrarbeit zu prüfen, ob diese voraussichtlich durch Dienstbefreiung innerhalb der gesetzlich bestimmten Frist ausgeglichen werden kann. Dabei müssen sich Anordnung und Genehmigung von Mehrarbeit auf konkrete, zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen. Allgemeine (pauschale) Anweisungen hinsichtlich künftiger oder bereits geleisteter Mehrarbeit genügen allein nicht. Vgl. OVG NRW, Urteile vom 12. April 2018 - 6 A 1422/16 -, a.a.O., Rn. 41, und vom 11. Januar 2006 - 6 A 4767/03 -, a. a. O., Rn. 37 ff., jeweils m.w.N. Eine derartige (schriftliche) Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit durch Verwaltungsakt des beklagten Landes gegenüber dem Kläger liegt nicht vor. Die aufgelaufenen Mehrarbeitsstunden ergaben sich aus den Dienstplänen, die im streitgegenständlichen Zeitraum - jedenfalls bei wochen- oder monatsweiser Betrachtung - zu einer Inanspruchnahme des Klägers über die zu leistenden 39 Wochenstunden hinaus geführt haben. Der regelmäßig von einem Mitarbeiter des mittleren Dienstes aufgestellte Dienstplan selbst zielt nicht auf die Anordnung von Mehrarbeit, sondern organisiert den Einsatz des vorhandenen Personals mit dem Ziel eines ordnungsgemäßen Anstaltsbetriebs. Auch wenn die Anstaltsleitung, die im Übrigen nach § 10 Abs. 2 Satz 3 AZVO die Entscheidung über die Anordnung von Mehrarbeit trifft, von diesen Dienstplänen und den daraus für den Kläger resultierenden Überstunden Kenntnis gehabt haben sollte, fehlt es an einem gerade auf die Erbringung von Mehrarbeit gerichteten Verwaltungsakt, dem eine einzelfallbezogene Ermessensentscheidung vorausgegangen sein muss. Das Erwarten oder Dulden von Überstunden ist keine zielgerichtete Anordnung gerade von Mehrarbeit. Selbst wenn man annähme, die Leitung der JVA habe den Dienst laut Dienstplan angeordnet, handelte es sich dabei allenfalls um die innerdienstliche Weisung, Dienst zu verrichten, nicht aber die Anordnung, Mehrarbeit zu leisten. Für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit reicht es deshalb auch nicht aus, dass offenbar im Justizministerium die Personalsituation und die Überstundenproblematik bekannt waren. Dass der übermäßige Einsatz der Beamten einer gängigen und daher rechtswidrigen „Verwaltungspraxis“ des beklagten Landes entsprochen haben könnte mit dem Ziel, Neueinstellungen zu umgehen, und der Hoffnung, die Überstunden in Zukunft durch Freizeitausgleich abbauen zu können, würde auch nicht auf eine Anordnung von Mehrarbeit schließen lassen. Vgl. zu einem ähnlich Fall OVG NRW, Urteil 12. April 2018 - 6 A 1422/16 -, a.a.O., Rn. 45 ff. Im Übrigen sind auch keine zwingenden dienstlichen Gründe erkennbar, die es verhindert haben, dass der Kläger bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des 31. Juli 2014 die ihm für geleistete Mehrarbeit zustehende Dienstbefreiung hat in Anspruch nehmen könne. Grundsätzlich erfüllen in der Person des Beamten liegende Gründe, insbesondere eine Erkrankung, die die fristgerechte Dienstbefreiung hindern, nicht die Vergütungsvoraussetzungen. Zwingende dienstliche Gründe liegen nur dann vor, wenn die Dienstbefreiung mit großer Wahrscheinlichkeit zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen des Dienstbetriebes führen würde. Vgl. grundlegend BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 24.11 -, juris, Rn. 39; siehe dazu auch VG Aachen, Urteil vom 10. April 2013 - 1 K 2129/10 -, a.a.O., Rn. 23. Soweit hingegen ein Beamter durch Urlaub und Krankheit an einem Freizeitausgleich vor seiner Zurruhesetzung gehindert gewesen ist, handelt es sich hierbei nicht um zwingende dienstliche Gründe in der Sphäre des Dienstherrn, sondern um in der Person des Klägers liegende Gründe, die ihn an der fristgerechten Dienstbefreiung gehindert haben. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. März 2013 - 3 A 2225/09 -, juris, Rn. 78; VG Aachen, Urteil vom 10. April 2013 - 1 K 2129/10 -, a.a.O., Rn. 25. So liegt der Fall hier. Weder ist dargetan noch aus den Verwaltungsvorgängen ersichtlich, dass bei der Gewährung von Freizeitausgleich für die vom Kläger in der Vergangenheit geleisteten Mehrarbeitsstunden eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Dienstbetriebs der JVA Heinsberg eingetreten wäre. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob in einer großen JVA wie in Heinsberg im allgemeinen Vollzugsdienst der vorübergehende Ausfall eines Beamten schon zu einem personellen Engpass und einer dadurch bedingten Beeinträchtigung des Dienstbetriebs führen kann. So hat auch die Leiterin der JVA Heinsberg in ihrer Stellungnahme vom 4. Dezember 2015 ausgeführt, die Möglichkeit, Urlaubs- und Mehrarbeitsansprüche vor der Versetzung in den Ruhestand abzuwickeln, sei ausnahmslos gegeben. Darüber hinaus scheiterte die ab dem 3. April 2014 geplante Gewährung von Freizeitausgleich rein tatsächlich an der aufgetretenen ununterbrochenen Erkrankung des Klägers, die allein in seine Verantwortungssphäre fällt. Auf diese Möglichkeit ist er nach dem unbestrittenen Vortrag des beklagten Landes auch vom Dienstbuchführer hingewiesen worden. Ein Anspruch des Klägers auf finanziellen Ausgleich der Überstunden ergibt sich auch nicht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB i. V. m. § 61 LBG NRW). Zwar lässt sich ein Ausgleichsanspruch unter bestimmten Voraussetzungen aus diesem Grundsatz herleiten. Vgl. dazu ausführlich OVG NRW, Urteil 12. April 2018 - 6 A 1422/16 -, a.a.O., Rn. 47 ff. Ihm steht im Streitfall jedoch entgegen, dass der Kläger die rechtswidrige Inanspruchnahme nicht gerügt hat. Ein finanzieller Ausgleichsanspruch wegen rechtswidriger Zuvielarbeit setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVwerG), der sich auch das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) und die erkennende Kammer angeschlossen haben, voraus, dass er vom Beamten zuvor in Form einer schriftlichen Rüge geltend gemacht worden ist. Auszugleichen ist (nur) die rechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige schriftliche Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist. Vgl. dazu wiederum OVG NRW, Urteil vom 12. April 2018 - 6 A 1422/16 -, a.a.O., Rn. 57 ff., mit zahlreichen Nachweisen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Der Kläger hat die Zuvielarbeit nicht rechtzeitig schriftlich beanstandet. Erstmals im Juni 2014 hat er eine finanzielle Abgeltung des krankheitsbedingt nicht angetretenen Erholungsurlaubs sowie der Mehrarbeitsstunden beantragt. Die Rüge geht jedoch ins Leere, da er zu diesem Zeitpunkt aufgrund seiner Dienstunfähigkeit keinen mehr Dienst geleistet hat, sondern alleine die Abgeltung in der Vergangenheit angefallener Mehrarbeitsstunden begehrte. Die Rüge war auch nicht ausnahmsweise mit Blick auf ihren Sinn und Zweck sowie die Treuepflicht des Dienstherrn entbehrlich. Wie das OVG NRW in einem vergleichbaren Fall ausgeführt hat, muss der Dienstherr ohne entsprechende Rüge, selbst wenn ihm eine Überstundenproblematik bekannt sein sollte, nach der oben dargestellten Rechtsprechung des BVerwG nicht davon ausgehen, dass jeder Beamte die Überschreitung der Regelarbeitszeit beanstanden wird. Das beklagte Land hat in diesem Fall nachvollziehbar vorgetragen, dass viele Bedienstete durchaus Interesse an einem „Überstundenpolster“ haben. Es musste deshalb nicht damit rechnen, dass jeder auf einen zeitnahen Freizeitausgleich bestehen und ggf. finanziellen Ausgleich verlangen würde. Hätte der Kläger seine Inanspruchnahme frühzeitiger gerügt, hätte es das beklagte Land in der Hand gehabt, die finanzielle Inanspruchnahme etwa dadurch abzuwenden, dass es in seinem Fall einen weiteren Überstundenabbau ermöglicht und ggf. auch auf diesen gedrängt hätte. Vgl. OVG NRW, Urteil 12. April 2018 - 6 A 1422/16 -, a.a.O., Rn. 67 ff. Auch sonst ist keine Rechtsgrundlage ersichtlich, aus der sich der geltend gemachte Ausgleichsanspruch ergeben könnte. Er lässt sich nicht auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 45 BeamtStG) stützen, weil die dafür erforderliche Verletzung in ihrem Wesenskern durch eine andauernde unzumutbare Belastung nicht erkennbar ist. Im Wege eines Schadensersatzanspruchs kann der Kläger sein Begehren nicht durchsetzen, weil es an einem zu ersetzenden Schaden im Sinne der §§ 249 ff. BGB fehlt. Über einen Folgenbeseitigungsanspruch kann allein die Wiederherstellung des durch einen rechtswidrigen hoheitlichen Eingriff veränderten rechtmäßigen Zustands verlangt werden und nicht die vorliegend in Rede stehende Gewährung eines finanziellen Ausgleichs für eine rechtswidrige, irreversible Beeinträchtigung. Auf einen dem Bereicherungsrecht entspringenden öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch kann sich der Kläger nicht stützen, weil die Besoldung nicht in einem Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung steht, so dass die zusätzliche Arbeitsleistung des Klägers keine rechtsgrundlos erfolgte Bereicherung des Dienstherrn darstellt. Der unionsrechtliche Ausgleichsanspruch wegen Zuvielarbeit scheitert ebenso jedenfalls an der fehlenden Rüge, die zulässigerweise auch diesen begrenzt. Vgl. zum Ganzen OVG NRW, Urteil 12. April 2018 - 6 A 1422/16 -, a.a.O., Rn. 70 ff. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.