4 L 1354/17

Leitsatz: Der Begriff des Familienangehörigen im Sinne von § 1 FreizügG/EU ist allein anhand von formaler, d.h. das Verwandtschaftsverhältnis betreffender Kriterien und nicht nach materiellen Kriterien zu bestimmen. Das bedeutet, dass auch die Verwandten in gerader aufsteigender Linie des Unionsbürgers unabhängig davon, ob dieser ihnen Unterhalt gewährt, in den Anwendungsbereich des FreizügG/EU fallen, mit der Folge, dass die Ausländerbehörde bevor sie eine Abschiebungsandrohung nach dem Aufenthaltsgesetz erlässt, zunächst eine Feststellung über das Nichtbestehen bzw. den Verlust des Freizügigkeitsrechts zu treffen hat. 1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 4 K 4444/17 gegen Ziffer 2. der Feststellungsverfügung des Antragsgegners vom 19. Juli 2017 wird angeordnet. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 1.250,- € festgesetzt. G r ü n d e Der – sinngemäß – gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gleichen Rubrums gegen die in Ziffer 2 der Feststellungsverfügung des Antragsgegners vom 19. Juli 2017 enthaltene Abschiebungsandrohung anzuordnen, hat Erfolg. Die im Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vom Verwaltungsgericht vorzunehmende Interessenabwägung fällt vorliegend zu Gunsten der Antragstellerin aus. Denn es bestehen ernstliche rechtliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Abschiebungsandrohung. Es spricht Überwiegendes dafür, dass der Antragsgegner die Abschiebungsandrohung nicht auf die §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1 AufenthG stützen durfte, weil die Antragstellerin als Mutter und damit Familienangehörige eines Unionsbürgers in den Anwendungsbereich des Freizügigkeitsgesetzes/EU fällt (vgl. § 1 FreizügG/EU), mit der Folge, dass das Aufenthaltsgesetz erst dann anwendbar ist (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG), wenn die Ausländerbehörde eine Feststellung über das Nichtbestehen oder den Verlust des Freizügigkeitsrechts getroffen hat (vgl. § 11 Abs. 2 FreizügG/EU), was hier jedoch nicht geschehen ist. Die Abgrenzung des Anwendungsbereichs des Freizügigkeitsgesetzes/EU und des Aufenthaltsgesetzes bestimmt sich nach § 1 FreizügG/EU und § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG. Das Freizügigkeitsgesetz/EU regelt gemäß dessen § 1 die Einreise und den Aufenthalt von Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Unionsbürger) und ihrer Familienangehörigen. § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG bestimmt in Abgrenzung hierzu, dass das Aufenthaltsgesetz keine Anwendung findet auf Ausländer, deren Rechtsstellung vom Freizügigkeitsgesetz/EU geregelt ist, soweit nicht durch Gesetz etwas anderes bestimmt ist. Diese Vorschrift nimmt damit Ausländer aus dem Anwendungsbereich des Aufenthaltsgesetzes bereits dann aus, wenn deren Rechtsstellung vom Freizügigkeitsgesetz/EU (lediglich) geregelt wird. Hingegen kommt es dabei nicht darauf an, ob diese Ausländer nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU tatsächlich freizügigkeitsberechtigt sind. Dieses Verständnis wird bestätigt durch die Regelung des § 11 Abs. 2 FreizügG/EU, wonach das Aufenthaltsgesetz Anwendung findet, wenn die Ausländerbehörde das Nichtbestehen oder den Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 festgestellt hat, sofern dieses Gesetz keine besonderen Regelungen trifft. Dies ist hier mit Blick auf die §§ 58, 59 AufenthG nicht der Fall (vgl. § 11 Abs. 1 FreizügG/EU). § 11 Abs. 2 FreizügG/EU setzt daher gerade voraus, dass das Freizügigkeitsgesetz/EU bis zu einer entsprechenden Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlusts des Freizügigkeitsrechts auch auf solche Ausländer anwendbar ist, die tatsächlich nicht freizügigkeitsberechtigt sind. Nach der dieser Vorschrift zu Grunde liegenden Konzeption des Freizügigkeitsgesetzes/EU besteht damit für alle Ausländer, die dessen Anwendungsbereich unterfallen, bis zu der förmlichen Feststellungsentscheidung der Ausländerbehörde eine gesetzliche Vermutung des unionsrechtlichen Freizügigkeitsrechts (vgl. auch BT-Drs. 15/420, S. 106 zu § 11 Abs. 2 FreizügG/EU), die dementsprechend auch die Anwendbarkeit des Aufenthaltsgesetzes sperrt. Vgl. ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2015 - 18 B 665/15 -, juris, Rn. 3 ff., OVG Bremen, Beschluss vom 21 Januar 2011 - 1 B 22/10 -, ZAR 2011, 110 = juris, Rn. 3 ff.; VG Aachen, Urteil vom Urteil vom 7. September 2016 - 8 K 2191/14 -, juris, Rn. 21 ff. Von der Freizügigkeitsvermutung des § 11 Abs. 2 FreizügG/EU werden mit Blick auf § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG die Ausländer erfasst, deren Rechtsstellung durch das Freizügigkeitsgesetz/EU geregelt wird. Das sind die Personen, die in § 1 FreizügG/EU genannt werden, d.h. Unionsbürger und ihre Familienangehörigen. Denn diese Vorschrift bestimmt den Anwendungs- und damit Regelungsbereich des Freizügigkeitsgesetzes/EU. Der Begriff des Familienangehörigen i.S.v. § 1 FreizügG/EU ist – im Gegensatz zum Begriff des Unionsbürgers – in dieser Vorschrift allerdings nicht näher definiert. Er ist jedoch – ebenso wie der Begriff des Unionsbürgers – allein anhand formaler, nämlich das Verwandtschaftsverhältnis betreffender Kriterien zu bestimmen und nicht nach materiellen Kriterien. Dies ergibt eine am Wortlaut, an der Systematik und am Sinn und Zweck orientierte Auslegung der Vorschrift. Vgl. ebenso („jedenfalls") zum Ehegatten eines Unionsbürger: OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2015 - 18 B 665/15 -, juris, Rn. 3 ff.; weitergehend auch für Verwandte in gerader aufsteigender, denen der Unionsbürger keinen Unterhalt gewährt: VG Aachen, Urteil vom 7. September 2016 - 8 K 2191/14 -, juris, Rn. 21 ff. – über die in diesem Verfahren zugelassene Sprungrevision hat das BVerwG (1 C 34.16) noch nicht entschieden. So nimmt § 1 FreizügG/EU hinsichtlich des Kreises der (lediglich) dem Regelungsbereich des Freizügigkeitsgesetzes/EU unterfallenden Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen schon dem Wortlaut nach keine weitere Differenzierung nach materiellen Kriterien vor, mit der Folge, dass es in bestimmten Fällen zur Anwendung des Aufenthaltsgesetzes der von § 11 Abs. 2 FreizügG/EU vorgesehenen Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlusts des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU nicht bedarf. Insbesondere kann auch der Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FreizügG/EU eine solche – an materiellen Kriterien orientierte – Definition des Begriffs des Familienangehörigen i.S.v. § 1 FreizügG/EU nicht entnommen werden. Vgl. ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2015 - 18 B 665/15 -, juris, Rn. 14. Denn die Vorschrift enthält lediglich die tatbestandlichen und damit materiellen Voraussetzungen für das Bestehen des Freizügigkeitsrechts der Familienangehörigen von Unionsbürgern, wie sich aus ihrer systematischen Stellung im Freizügigkeitsgesetz/EU und auch der Gesetzesbegründung ergibt. So steht § 3 Abs. 2 FreizügG/EU in unmittelbarem Zusammenhang mit § 3 Abs. 1 S. 1 FreizügG/EU, der – neben § 4 FreizügG/EU (vgl. § 3 Abs. 1 S. 2 FreizügG/EU) – regelt, unter welchen materiellen Voraussetzungen Familienangehörigen von Unionsbürgern das Freizügigkeitsrecht nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU zusteht. Dies ergibt sich auch aus § 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU, der bestimmt, dass Familienangehörige (eines Unionsbürgers) unter den Voraussetzungen der §§ 3 und 4 FreizügG/EU unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt sind. Auch der Gesetzesbegründung lässt sich entnehmen, dass § 2 Abs. 2 FreizügG/EU in Übereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht die Personengruppen und die tatbestandlichen Voraussetzungen des Freizügigkeitsrechts definiert, während § 2 Abs. 1 die wesentlichen Rechtsfolgen der Freizügigkeit wiedergibt (vgl. BT-Drs. 15/420, S. 102 zu § 2 FreizügG/EU). § 1 FreizügG/EU regelt demgegenüber den (persönlichen) Anwendungsbereich des Freizügigkeitsgesetzes/EU, der denknotwendig der materiellen Frage des Bestehens des Freizügigkeitsrechts vorgelagert ist. Gegen eine Auslegung des Begriffs des Familienangehörigen i.S.v. § 1 FreizügG/EU, die (auch) an materielle Kriterien anknüpft, spricht ferner auch der Sinn und Zweck des Freizügigkeitsgesetzes/EU. Denn dieses dient dazu, die Rechtsstellung der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen nach Maßgabe des primären und sekundären Unionsrechts einheitlich und umfassend zu regeln. Würde bereits die Eröffnung seines Anwendungsbereichs von materiellen und oftmals schwer festzustellenden Voraussetzungen abhängig gemacht, würde dies die einfache und in der Praxis handhabbare Abgrenzung des Freizügigkeitsgesetzes/EU vom Aufenthaltsgesetz erschweren und damit ggf. auch die effektive Wahrnehmung der unmittelbar aus dem Unionsrecht fließenden Rechte des Unionsbürgers und ihrer Familienangehörigen beeinträchtigen. Ein anderes Verständnis ist schließlich auch nicht mit Blick auf die Definition des Begriffs des Familienangehörigen in Art. 2 Nr. 2 Buchst. c und d der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (Unionsbürgerrichtlinie) geboten. Danach bezeichnet der Ausdruck „Familienangehöriger“ im Sinne der Richtlinie neben dem Ehegatten, dem Lebenspartner und den Verwandten in gerader absteigender Linie des Unionsbürgers und des Ehegatten oder Lebenspartners, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, auch die Verwandten in gerader aufsteigender Linie oder absteigender Linie des Unionsbürgers und des Ehegatten oder Lebenspartners, denen von diesen Unterhalt gewährt wird. Der Anwendungsbereich der Unionsbürgerrichtlinie ist daher mit Blick auf diese Begriffsdefinition im Falle von drittstaatsangehörigen Verwandten in gerader aufsteigender Linie (Eltern) eines Unionsbürgers, denen von diesem kein Unterhalt gewährt wird – was hier vom Antragsgegner allerdings schon nicht weiter aufgeklärt worden und damit offen ist –, nicht eröffnet. Vgl. hierzu: EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2004 - C-200/02 (Zhu und Chen) -, Slg. 2004, I-9925, Rn. 42 ff.; BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 15.12 -, BVerwGE 147, 278 = juris, Rn. 28. Zwar dient das Freizügigkeitsgesetz/EU (heute) auch der Umsetzung der Vorgaben der Unionsbürgerrichtlinie, so dass es naheliegen könnte, zur Auslegung des Begriffs des Familienangehörigen i.S.v. § 1 FreizügG/EU auf die Begriffsbestimmungen dieser Richtlinie mit den vorgenannten (materiellen) Einschränkungen zurückzugreifen. Eine solche Auslegung der Vorschrift ist aus folgenden Gründen jedoch nicht veranlasst: So sollte mit dem Freizügigkeitsgesetz/EU, zum Zeitpunkt dessen Inkrafttreten am 1. Januar 2005 die bis zum 30. April 2006 geltende Umsetzungsfrist der Unionsbürgerrichtlinie im Übrigen noch gar nicht abgelaufen war (vgl. Art. 40 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG), ursprünglich nicht nur die Unionsbürgerrichtlinie bzw. deren Vorgängerrichtlinien und -verordnungen umgesetzt werden, sondern vielmehr letztlich alle freizügigkeitsrelevanten primär- und sekundärrechtlichen Regelungen des Gemeinschaftsrechts (vgl. BT-Drs. 15/420, S. 101 f. Einleitung zu Art. 2 des Zuwanderungsgesetzes (FreizügG/EU) und zu § 2 FreizügG/EU). Dabei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass sich nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union Freizügigkeitsrechte der Familienangehörigen von Unionsbürgern unter bestimmten Umständen auch außerhalb des Sekundärrechts, d.h. u.a. der Unionsbürgerrichtlinie, unmittelbar aus dem Primärrecht, namentlich aus Art. 20 Abs. 1 AUEV (früher Art. 17 EGV) und dem dort jedem Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union verliehenen grundlegenden Status des Unionsbürgers und des damit verbundenen Freizügigkeitsrechts (vgl. Art. 21 AEUV, früher Art. 18 EGV) ergeben können, namentlich dann, wenn es einem Unionsbürger durch aufenthaltsrechtliche Maßnahmen gegenüber seinen drittstaatsangehörigen Familienangehörigen de facto unmöglich gemacht wird, den Kernbestand der Rechte, die ihm sein Unionsbürgerstatus verleiht, in Anspruch zu nehmen. Vgl. etwa: EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2004 - C-200/02 (Zhu und Chen), Slg. 2004, I-9925, Rn. 25 ff., Urteil vom 8. März 2011 - C-34/09 (Zambrano) -, Slg. 2011, I-1177, Rn. 41 ff., und Urteil vom 6. Dezember 2012 - C-356/11 (O. und S.) -, NVwZ 2013, 419 = juris, Rn. 45 ff. Darüber hinaus ist der nationale Gesetzgeber einerseits auch berechtigt, für Personen, die in den Anwendungsbereich der Unionsbürgerrichtlinie fallen, günstigere nationale Vorschriften zu erlassen (vgl. Art. 37 der Richtlinie 2004/38/EG), und andererseits auch verpflichtet, für Personen, die nach der Begriffsbestimmung der Unionsbürgerrichtlinie nicht in deren Anwendungsbereich fallen, besondere, ihre familiären Beziehungen zu Unionsbürgern berücksichtigende Regelungen zu treffen (vgl. Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG). Vor dem Hintergrund, dass das Freizügigkeitsgesetz/EU demnach im Ausgangspunkt einen weiteren Anwendungsbereich als die Unionsbürgerrichtlinie hat, kann diese einem weiteren Begriff des Familienangehörigen i.S.v. § 1 FreizügG/EU somit auch nicht entgegenstehen. Wird aber der Begriff des Unionsbürgers in § 1 FreizügG/EU allein anhand eines formalen, im Regelfall leicht festzustellenden Kriteriums definiert, nämlich durch den Besitz der Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union, liegt es aus systematischen Gründen nahe, den Begriff des Familienangehörigen in gleicher, nämlich allein an formalen Kriterien orientierten Weise zu bestimmen. Vgl. ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2015 - 18 B 665/15 -, juris, Rn. 14. Ausgehend von diesen Maßstäben spricht Überwiegendes dafür, dass die Antragstellerin Familienangehörige eines Unionsbürgers i.S.v. § 1 FreizügG/EU ist und damit in den Anwendungsbereich des Freizügigkeitsgesetzes/EU fällt. Die Antragstellerin, die die kasachische Staatsangehörigkeit besitzt, ist ausweislich der im Verwaltungsverfahren vorgelegten Unterlagen (griechischer Pass und kasachische Geburtsurkunde des Sohnes) die Mutter des am 00. E. 0000 in E1. geborenen (inzwischen) griechischen Staatsangehörigen L. U. , der sich jedenfalls seit März 2014 (vgl. Ummeldung vom 26. März 2014) bis heute (laut Einwohnermeldeauskunft gegenüber der Kammer vom 29. September 2017) zusammen mit seiner Ehefrau und seinen Kindern im Bundesgebiet aufhält. Als Verwandte in gerader aufsteigender Linie ist sie damit Familienangehörige i.S.v. § 1 FreizügG/EU. Dies gilt nach den vorstehenden Grundsätzen auch unabhängig von der – hier zudem offenen – Frage, ob ihr volljähriger Sohn ihr Unterhalt gewährt (vgl. § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU sowie Art. 2 Nr. 2 Buchst. d der Richtlinie 2004/38/EG). Der Antragsgegner hat vorliegend jedoch keine Feststellung über das Nichtbestehen oder den Verlust des Freizügigkeitsrechts der Antragstellerin getroffen, wie dies für die Anwendung des Aufenthaltsgesetzes nach § 11 Abs. 2 FreizügG/EU erforderlich gewesen wäre. Insbesondere kann die in Ziffer 1. der Feststellungsverfügung vom 19. Juli 2017 getroffene – rein deklaratorische – Feststellung der vollziehbaren Ausreisepflicht der Antragstellerin auch nicht als eine Feststellung nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU verstanden oder in eine solche umgedeutet werden. Hiergegen sprechen bereits Tenor und Begründung der Verfügung. So hat der Antragsteller ausdrücklich nur die vollziehbare Ausreisepflicht der Antragstellerin festgestellt und gerade nicht das Nichtbestehen bzw. den Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU. Auch hat der Antragsgegner die Feststellung ausdrücklich nur auf die Vorschriften der §§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG gestützt. Eine Umdeutung der Verfügung nach § 47 Abs. 1 VwVfG NRW kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil die Rechtsgrundlagen des Freizügigkeitsgesetzes/EU, die eine Feststellung des Nichtbestehens bzw. des Verlusts des Freizügigkeitsrechts ermöglichen, der Ausländerbehörde allesamt Ermessen einräumen (vgl. §§ 2 Abs. 7 S. 1 und 2, 5 Abs. 4 sowie 6 Abs. 1 S. 1 FreizügG/EU). Der Antragsgegner hat bei der von ihm getroffenen Feststellung der sich (vermeintlich) aus dem Aufenthaltsgesetz ergebenden vollziehbaren Ausreisepflicht ein solches, zumal am Zweck der vorgenannten Vorschriften orientiertes Ermessen (vgl. § 40 VwVfG NRW) jedoch nicht ausgeübt. Eine Entscheidung, die – wie hier – nur als gesetzlich gebundene Entscheidung ergehen kann, kann jedoch nicht in eine Ermessensentscheidung umgedeutet werden (vgl. § 47 Abs. 3 VwVfG NRW). Abgesehen davon betrifft die Feststellung des Nichtbestehens bzw. des Verlustes des Freizügigkeitsrechts nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU auch ein grundlegend anders strukturiertes rechtliches Regime, so dass auch deswegen eine Umdeutung generell ausscheidet. Vgl. ebenso: OVG Bremen, Beschluss vom 21. Januar 2011 - 1 B 242/10 -, ZAR 2011, 110 = juris, Rn. 7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Die Kammer bemisst das Interesse an der Aufhebung einer – wie hier – (isolierten) Abschiebungsandrohung im Verfahren der Hauptsache mit der Hälfte des gesetzlichen Auffangstreitwertes i.H.v. 5.000,- € (vgl. auch Nr. 8.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i.d.F. der am 31. Mai, 1. Juni 2012 und 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen). Dieser Betrag ist im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wegen dessen vorläufigen Charakters entsprechend zu halbieren.