IX ZB 116/96

Zurück BGH 03. Juli 1997 IX ZB 116/96 DDR: NotVO; BNotO § 15 Abs. 1 S. 2, 3; GVG § 17 a; VwGO § 40 Abs. 1 Rechtsweg gegen Ablehnung der Amtstätigkeit Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau DNotI Fax - Abfrage Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: 602 letzte Aktualisierung: 30. September 1997 BGH IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 116/96 03.07.1997 G r ü n d e I. Die Notarin T. mit dem Amtssitz in K. W. (Brandenburg) beurkundete in den Jahren 1991 und 1992 Verträge, in denen sich die Beteiligte zu 1) gegenüber den Beteiligten zu 2) bis 5) zur Errichtung von Einfamilien-Doppelhaushälften verpflichtete. Die Vergütung war auf Anderkonten der Notarin einzuzahlen und von ihr nach Erfüllung bestimmter Bedingungen an die Beteiligte zu 1) weiterzuleiten. Als diese im Jahre 1995 von der Notarin die Auszahlung eines von den Beteiligten zu 2) hinterlegten Betrages von 10.000 DM sowie die Aushändigung von Kopien sämtlicher Banküberweisungsträger der Beteiligten zu 2) bis 5) verlangte, weigerte sich die Notarin, dem Ersuchen nachzukommen. Dagegen hat die Beteiligte zu 1) vor dem Landgericht Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, die Notarin zur Durchführung der ihr angesonnenen Amtshandlungen anzuweisen. Das Landgericht hat die Beschwerde als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die in den neuen Bundesländern geltende Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom 20. Juni 1990 (VONot - GB1. DDR I S. 475 ff; abgedruckt auch bei Seybold/Schippel, BNotO 6. Aufl. Anh. 2) sehe eine § 15 BNotO entsprechende Beschwerdemöglichkeit nicht vor. Eine Prüfung, ob ein Anspruch auf Vornahme der notariellen Amtstätigkeit bestehe, sei daher "von Rechts wegen nicht möglich". Auf die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) hat das Oberlandesgericht den Rechtsweg zu den Gerichten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für unzulässig erklärt und die Sache an das Verwaltungsgericht verwiesen. Mit der - zugelassenen Beschwerde erstrebt die Beteiligte zu 1) die Aufhebung dieses Beschlusses. II. Das Rechtsmittel der Beteiligten zu 1) ist als sofortige Beschwerde zulässig. Der Senat ist an die Zulassung der Beschwerde durch das Oberlandesgericht nach § 17 a Abs. 4 Satz 6 GVG gebunden. Das Bedürfnis, zur Klärung grundsätzlicher Fragen und zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine regelwidrig - erst das Oberlandesgericht mit der Rechtswegfrage befaßt hat, ebenso wie in dem Regelfalle, daß die Vorabentscheidung bereits im ersten Rechtszug ergangen ist (vgl. BGHZ 120, 198 , 199 f; BGH, Beschl. v. 9. November 1995 - V ZB 27/94, NJW 1996, 591 , z.V.b. in BGHZ 131, 169 ; Beschl. v. 29. Februar 1996 - III ZB 7/95, DtZ 1997, 60 , 61). III. Die sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. 1. Über die Zulässigkeit des Rechtswegs nach § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG - der bei einer Rechtswegverweisung durch ein Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend anzuwenden ist (vgl. BGH, Urt. v. 5. Februar 1996 - II ZR 293/93, WM 1996, 1198 , 1199; OLG Hamm NJW 1992, 2643 , 2644; MünchKomm-ZPO/M. Wolf, § 17 GVG Rdnr. 5; Zöller/Gummer, ZPO 20. Aufl. vor § 17 GVG Rdnr. 11) vorab zu entscheiden, war das Oberlandesgericht nicht deshalb gehindert, weil die Beteiligte zu 1) beim Verwaltungsgericht ein Verfahren gegen die NoLarin anhängig gemacht hat, das - zumindest in Teilen den gleichen Streitgegenstand wie die vor dem Landgericht verfolgte Beschwerde hat. Bevor geprüft wird, ob der Rechtsweg zu dem angerufenen Gericht zulässig ist, muß zwar geklärt werden, ob das von Amts wegen zu beachtende Prozeßhindernis anderweitiger Rechtshängigkeit besteht (vgl. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG und hierzu VGH Mannheim NJW 1996, 1298 , 1299; MünchKomm-ZPO/M. Wolf, § 17 GVG Rdnr. 8; Zöller/Gummer § 17 GVG Rdnr. 3; Kissel, GVG 2. Aufl. § 17 Rdnr. 15). Hier ist dieses Prozeßhindernis indes nicht gegeben, weil das Beschwerdeverfahren vor dem Landgericht bereits im Mai 1995 anhängig gemacht wurde, die Klage vor dem Verwaltungsgericht hingegen erst im Jahre 1996. 2. Einem Vorabverfahren nach § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG über die Zulässigkeit des Rechtsweges stand auch § 17 a Abs. 5 GVG - diese Bestimmung gilt im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ebenfalls analog (vgl. BGH, Urt. v. 5. Februar 1996, aaO; BayObLG NJW-RR 1991, 1356 f; MünchKommZPO/M. Wolf, § 17 a GVG Rdnr. 26) - nicht entgegen. Danach hat das Rechtsmittelgericht nicht zu prüfen, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist, wenn eine "Entscheidung in der Hauptsache" angefochten ist und die Zulässigkeit des Rechtsweges in der Vorinstanz nicht gerügt worden war. Eine Entscheidung in der Hauptsache im Sinne von § 17 a Abs. 5 GVG kann sowohl eine Entscheidung über die Begründetheit des erhobenen Anspruchs als auch ein klageabweisendes Verfahrensurteil sein, falls die Klageabweisung nicht gerade auf die Unzulässigkeit des Rechtsweges gestützt worden lSt ( BGHZ 114, 1 , 3; 119, 246, 249 f; BGH, Urt. v. 19. März 1993 - V ZR 247/91, DtZ 1993, 249 , 250; v. 19. November 1993 - V ZR 269/92, NJW 1994, 387; Kissel, § 17 GVG Rdnr. 34; Wieser ZZP 106 (1993), 529, 531). Nur eine solche Auslegung des Begriffs der "Entscheidung in der Hauptsache" wird dem Anliegen des Gesetzgebers gerecht, die Rechtswegfrage frühzeitig zu klären und das Verfahren nicht mehr mit dem Risiko eines später erkannten Mangels des gewählten Rechtsweges zu belasten (vgl. BT-Drucks. 11/7030, 36 f). Hätte das Landgericht hier das Begehren der Beteiligten zu 1) sachlich wegen Fehlens einer Rechtsgrundlage für die materielle Überprüfung der notariellen Amtstätigkeit abgewiesen, wäre die damit konkludent zugunsten der Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit getroffene Rechtswegentscheidung für die Rechtsmittelinstanz gemäß § 17 a Abs. 5 GVG bindend gewesen (vgl. BGH, Urt. v. 19. November 1993 aaO; v. 5. Februar 1996 aaO; v. 11. März 1996 - II ZR 230/94, NJW 1996, 1532 : BAG NJW 1996, 3430 ). In dieser Weise läßt sich der Beschluß des Landgerichts jedoch nicht verstehen. Die Bedeutung des § 15 Abs. 1 Satz 2, 3 BNotO, auf den sich der Beschluß bezogen hat, erschöpft sich nicht in der Gewährung von Rechtsschutz gegen eine Amtsverweigerung des Notars; die Bestimmung hat darüber hinaus die Funktion (vgl. § 40 Abs. 1 VwGO ), Streitigkeiten über die Erfüllung notarieller Amtspflichten den Gerichten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuzuweisen (vgl. BGHZ 76, 9 , 13 f). Indem das Landgericht bereits seine Anrufung für unzulässig gehalten hat, weil es an einer § 15 Abs. 1 Satz 2, 3 BNotO entsprechenden Regelung in den neuen Bundesländern fehle, hat das Landgericht eine prozessuale Entscheidung über die Unzulässigkeit des Rechtsweges getroffen. Damit war es dem Oberlandesgericht nicht verwehrt, erneut in die Prüfung dieser Frage einzutreten und nunmehr das bei ihrer Verneinung zwingend (§ 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG) vorgeschriebene, vom Landgericht jedoch nicht beachtete Verfahren nach § 17 a GVG einzuleiten (vgl. BGHZ 121, 367 , 370 f; 130, 159, 163; Zöller/ Gummer, § 17 a GVG Rdnr. 17). 3. Das Oberlandesgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, daß Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Erfüllung notarieller Amtspflichten öffentlich-rechtlicher Natur sind. Sowohl nach § 1 BNotO als auch § 2 Abs. 1 Satz 1 VONot nimmt der Notar als unabhängiges Organ der Rechtspflege staatliche Funktionen wahr. Er ist somit Träger eines öffentlichen Amtes. Als solcher tritt er bei der Ausführung von Amtsgeschäften zu den Beteiligten in ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis ( BVerfGE 16, 6 , 23; BGHZ 76, 9, 11; BGH, Urt. v. 13. Mai 1997 - IX ZR 123/96, z.V.b.) Dies gilt auch, soweit er betreuend auf dem Gebiete vorsorgender Rechtspflege tätig wird (vgl. BGHZ 76, 9 , 13; BGH, Urt. v. 17. Februar 1994 - IX ZR 158/93, WM 1994, 647 ; v. 11. Juli 1996 - IX ZR 116/95, WM 1996, 2074 , 2075; v. 21. November 1996 - IX ZR 220/95, WM 1997, 325 , 326). Für daraus entstehende Streitigkeiten ist - falls keine besondere Zuweisung vorliegt - der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 VwGO gegeben ( BGHZ 76, 9 , 11). Zutreffend ist ferner, daß der eine derartige Zuweisung enthaltende § 15 Abs. 1 Satz 2, 3 BNotO im vorliegenden Fall nicht unmittelbar anwendbar ist. Nach Art. 8 in Verbindung mit Anl. I Kap. III Sachgeb. A Abschn. I Nr. 8 Einigungsvertrag ist die Bundesnotarordnung im Beitrittsgebiet (mit Ausnahme von Ost-Berlin) nicht in Kraft getreten. Statt dessen gilt gemäß Anl. II Kap. III Sachgeb. A Abschn. III Nr. 2 Einigungsvertrag die Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis nach Maßgabe der im BNotO entsprechende Zuweisungsnorm. Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts ist aber auch im Geltungsbereich der Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis der Rechtsweg zu den Gerichten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eröffnet, wenn die Erfüllung notarieller Amtspflichten abgelehnt wird. § 15 Abs. 1 Satz 2 und 3 BNotO ist insoweit entsprechend anwendbar (ebenso Huhn/ v. Schuckmann, BeurkG 3. Aufl. § 54 Rdnr. 2; Bohrer, Das Berufsrecht der Notare 1991 Rdnr. 396; Kawohl, Notaranderkonto 1995 Rdnr. 166; wohl auch Schippel DNotZ 1991, 171 , 180; zu weitgehend - für unmittelbare Anwendbarkeit - OLG Dresden DNotZ 1996, 703 ). a) Allerdings regelt die Verordnung in ihrem Geltungsbereich das Notarrecht abschließend. Dies hindert aber nicht, einzelne Bestimmungen der Bundesnotarordnung entsprechend heranzuziehen, um Lücken zu füllen. Der Senat hat bereits für andere, als partielles Bundesrecht fortbestehende Kodifikationen der früheren DDR ausgesprochen, daß dort, wo das Gesetz Lücken aufweist, eine entsprechende Anwendung der für die alten Bundesländer geltenden Bestimmungen in Betracht kommt. So hat er zur Vermeidung sachwidriger, objektiv willkürlicher Ergebnisse die nur fragmentarische Regelung der Gesamtvollstreckungsordnung durch entsprechende Anwendung der Konkursordnung ergänzt (vgl. Senatsurt. v. 23. November 1995 - IX ZR 18/95, ZIP 1996, 83 , 88, z.V.b. BGHZ 131, 189 f; ferner Fischer, Festschrift für Karlheinz Fuchs 1996, 57, 64 f = ZIP 1997, 717 , 720). Die Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis stellt ebenfalls - insofern vergleichbar mit der Gesamtvollstreckungsordnung - nur fragmentarische Losungen bereit. Sie kommt mit 28 Paragraphen aus, während die Bundesnotarordnung 119 Paragraphen zählt. Der vorliegende Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung (BTDrucks. 13/4184), das die Rechtsvereinheitlichung bewirken soll, laßt nicht erwarten, daß die Regelungsdichte abnehmen wird. Nach dem Beitritt der neuen Bundesländer ist die Bundesnotarordnung nur deshalb nicht übernommen worden, weil die Reformdiskussion noch zu keinem Abschluß gelangt war. Die Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis wurde demgemäß unter Vornahme der unerläßlichen Änderungen, aber eben nur solcher, vorläufig - bis zum Inkrafttreten des neuen bundeseinheitlichen Berufsrechts der Notare - in Kraft belassen (BT-Drucks. 11/7817 S. 8). Die Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis ist insbesondere insofern lückenhaft, als sie dazu schweigt, ob die Verweigerung einer notariellen Amtstätigkeit gerichtlich überprüft werden kann und welcher Rechtsweg hierfür offen steht. b) Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 VONot nimmt der Notar als unabhängiges Organ der Rechtspflege staatliche Funktionen wahr. Dementsprechend muß ein Rechtsmittel zur Verfügung stehen, falls der Notar seinen Pflichten nicht nachkommt ( Art. 19 Abs. 4 GG ). Davon geht auch das Berufungsgericht aus. Soweit dieses die weitere Frage, welchen Rechtsweg der Betroffene beschreiten kann, wenn der Notar eine Amtstätigkeit ablehnt, unter Hinweis auf § 40 Abs. 1 VwGO beantwortet hat, kann ihm nicht gefolgt werden. Zwar besteht, falls keine abweichende Zuweisungsnorm gegeben ist, insofern keine Regelungslücke, als § 40 Abs. 1 VwGO eingreift. Wenn es indessen ein ganz unangemessenes Ergebnis wäre, die Betroffenen auf den Verwaltungsrechtsweg zu verweisen, dann stellt sich das Fehlen der Zuweisungsnorm selbst als Lücke dar. So ist es hier deswegen, weil der Gesetzgeber mit den sonst getroffenen Regelungen den Willen hat erkennen lasen, das Notarwesen in seiner Gesamtheit der ordentlichen Gerichtsbarkeit zuzuweisen. Die Lücke ist sachgerecht durch analoge Anwendung des 15 Abs. 1 Satz 2 und 3 BNotO zu schließen. aa) Im Geltungsbereich der Bundesnotarordnung hat der Gesetzgeber sämtliche Streitigkeiten zwischen dem Notar und den Rechtsuchenden der Verwaltungsgerichtsbarkeit entzogen und der ordentlichen Gerichtsbarkeit, zu der auch die freiwillige gehört ( BGHZ 40, 1 , 5), zugewiesen (vgl. §§ 15 Abs. 1 Satz 2, 19 Abs. 3, 111 BNotO; § 156 KostO und § 54 Abs. 2 BeurkG ). Diese Zuweisung entspricht dem Wesen notarieller Tätigkeit. Nach § 1 BNotO sind Notare für die Beurkundung von Rechtsvorgängen und anderen Aufgaben auf dem Gebiete der vorsorgenden Rechtspflege zuständig. Für weite Bereiche der vorsorgenden Rechtspflege stellt das Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit eine Verfahrensordnung zur Verfügung. Der Notar ist deshalb als "nichrrichterliche Behörde der freiwilligen Gerichtsbarkeit" bezeichnet worden (Habscheid, Freiwillige Gerichtsbarkeit 7. Aufl. § 9 II 1 [S. 54]; vgl. ferner BVerfGE 17, 371 , 376; Reithmann, Vorsorgende Rechtspflege durch Notare und Gerichte 1989 S. 5; Lerch, in: Arndt/Lerch/Sandkübler, BNotO 3. Aufl. § 1 Rdnr. 4; Kawohl, aaO Rdnr. 16; Haug DNotZ 1992, 18 , 21; Zuck, Festschrift für Schippel 1996, 817, 820). Vor diesem Hintergrund war es nur folgerichtig, die Notarbeschwerde nach § 15 Abs. 1 Satz 2 und 3 BNotO als umfassendes Rechtsmittel gegen die Verweigerung notarieller Amtstätigkeit aufzufassen und somit uneingeschränkt den Rechtsweg zu den Gerichten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu eröffnen ( BGHZ 76, 9 , 13 ff). anderes. Schon nach dem Rechtsverständnis in der DDR vor der politischen Wende war die notarielle Tätigkeit - ungeachtet der daneben verfolgten politischen Ziele (vgl. Schippel DNotZ 1991, 171 , 173) - eine Tätigkeit auf dem Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Das mit Verordnung vom 15. Oktober 1952 (GB1. DDR S. 1055) errichtete staatliche Notariat wurde durch die am gleichen Tag erlassene Verordnung über die Übertragung der Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (GBl-DDR S. 1057) anstelle der abgeschafften Amtsgerichte mit einer Vielzahl von Zuständigkeiten auf dem Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit betraut. Nach § 17 Abs. 1 des Gesetzes über das staatliche Notariat vom 5. Februar 1976 (GB1. DDR S. 93) entschied das Kreisgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen des staatlichen Notariats. Daß der Gesetzgeber der DDR mit der Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis - entgegen der traditionellen Behandlung des Notarwesens in der Bundesrepublik und im Beitrittsgebiet, entgegen auch der in Zukunft zu erwartenden Regelung (vgl. § 15 Abs. 2 des Entwurfs eines Dritten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze, BT-Drucks. l3/4184, S. 7) für die Überprüfung notarieller Amtstätigkeit den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnen wollte, ist nicht ersichtlich. Vielmehr lassen die ausdrücklich getroffenen Regelungen nur den Schluß zu, daß die Rechtsmaterie des Notarwesens in ihrer Gesamtheit der ordentlichen Gerichtsbarkeit zugewiesen sein soll. Nach § 2 VONot (in der Fassung der Anl. II Kap. III Sachgeb. A Abschn. III Nr. 2 d Einigungsvertrag) ist der Notar als unabhängiges Organ der Rechtspflege insbesondere für Beurkundungen jeder Art (Abs. 2) und die Wahrnehmung der in den §§ 21 - 24 BNotO bezeichneten Aufgaben (Abs. 6; jetzt Abs. 7) zuständig. Darüber hinaus ist er zur Vermittlung nach §§ 87 ff des Sachenrechtsbereinigungsgesetzes vom 21. September 1994 (BGBl. I S. 2457) zuständig (Abs. 5). § 89 des Sachenrechtsbereinigungsgesetzes bestimmt, daß sich das notarielle Vermittlungsverfahren nach den Vorschriften des Gesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit richtet. Der Gesetzgeber hat damit bewußt dem Notar die Funktion eines Organs der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugewiesen (vgl. BT-Drucks. 12/5992, S. 165). Schließlich entsprechen die §§ 18 Abs. 1, 25 VONot den §§ 19 Abs. 3, 111 BNotO . IV. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt. Zwar ist grundsätzlich über die Kosten der Rechtsmittel im Vorabverfahren über die Zulässigkeit des Rechtsweges gemäß § 17 a Abs. 4 GVG nach §§ 91 ff ZPO zu befinden (BGH, Beschl. v. 17. Juni 1993 - V ZB 31/92, WM 1993, 1554 , 1556; Beschl. v. 30. Januar 1997 - V ZB 5/96 unter Ziff. IV, insoweit in WM 1997, 773 nicht abgedruckt). Dies gilt bei erfolgreichem Rechtsmittel jedoch nur, soweit eine Gegenpartei vorhanden ist, der Kosten auferlegt werden können (Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 97 Rdnr. 9; Zöller/Herget, § 97 ZPO Rdnr. 9). Die Beteiligten zu 2) bis 5) sind hier indes keine Verfahrensgegner, und der Notar ist im Notarbeschwerdeverfahren nach einhelliger Auffassung nicht Beteiligter, sondern hat die Stellung der ersten Instanz (vgl. Sandkühler, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, § 15 BNotO Rdnr. 92; Reithmann, in: Seybold/Scuippel, § 15 BNotO Rdnr. 72). Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 03.07.1997 Aktenzeichen: IX ZB 116/96 Erschienen in: DNotI-Report 1997, 195 DNotZ 1998, 229-232 NJW 1998, 231-233 Normen in Titel: DDR: NotVO; BNotO § 15 Abs. 1 S. 2, 3; GVG § 17 a; VwGO § 40 Abs. 1