RMF

Leitsatz: 1. Wirtschaftsförderungsgesellschaften erfüllen regelmäßig eine Gemeinwohlaufgabe iSd § 99 Nr. 2 GWB. (Rn. 109) (redaktioneller Leitsatz) 2. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH (NJW 1998, 3261) hängt die Eigenschaft einer Stelle als Einrichtung des öffentlichen Rechts nicht davon ab, welchen Anteil ihrer Tätigkeit die Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben ausmacht, solange sie zumindest auch Aufgaben im Allgemeininteresse wahrnimmt. (Rn. 114) (redaktioneller Leitsatz) 3. Die Bewertung des Merkmals der Nichtgewerblichkeit ist anhand der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben und nicht wertend-quantitativ mit Blick auf die gesamte Tätigkeit der Einrichtung vorzunehmen. (Rn. 120) (redaktioneller Leitsatz) 1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. Bei Fortbestehen der Vergabeabsicht, wird die Vergabestelle verpflichtet, die streitgegenständliche Leistung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in einem Vergabeverfahren nach dem 4. Teil des GWB zu vergeben. 2. Die Vergabestelle trägt die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. 3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. 4. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst. 5. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt … €. Auslagen sind nicht angefallen. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Für die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens ist es ausreichend, dass ein formelles oder materielles Vergabeverfahren stattgefunden hat (vgl. OLG München, B.v. 19.07.2012 – Verg 8/12). Dies ist vorliegend der Fall, da die VSt für den beabsichtigten Vertragsabschluss mehrere Unternehmen zur Abgabe eines Angebots aufgefordert hat. a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfungsverfahren nach § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 S. 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig. b) Die VSt ist eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 99 Nr. 2 lit. c) GWB. Nach § 99 Nr. 2 lit. c) GWB sind öffentliche Auftraggeber unter anderem juristische Personen des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe unter anderem durch Gebietskörperschaften bestimmt worden sind. aa) Die VSt ist als GmbH eine juristische Person des Privatrechts. bb) Es besteht eine besondere Staatsgebundenheit, da mehr als die Hälfte der Mitglieder des Aufsichtsrats der VSt durch die … bestimmt werden. Nach § 6 der Satzung ist Vorsitzender des Aufsichtsrates der Oberbürgermeister der …. Die ist ein Kommunalunternehmen der … und Hauptgesellschafter der VSt. Aufgrund dessen stellt die … die Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder. Dass es sich um einen fakultativen Aufsichtsrat (GmbH) handelt, ist unerheblich (vgl. Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, § 99 GWB, Rn. 63; Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 99 GWB, Rn. 111; Röwekamp in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß § 99 GWB, Rn. 148). Ausreichend ist die Bestellung der Mehrheit der Mitglieder eines der zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organe (vgl. Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 99 GWB, Rn. 111; Röwekamp in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, 5. Auflage, § 99 GWB, Rn. 150). Auf die seitens der VSt vorgebrachten Gesellschafterversammlung kommt es hingegen nicht an. Diese stellt schon kein Organ i.S.d. § 99 Nr. 2 lit. c) GWB dar, da ihre Mitglieder nicht bestellt werden, sondern sich die Mitgliedschaft aus der Anteilseignerschaft ergibt (vgl. Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 99 GWB, Rn. 111). Der Aufsichtsrat der VSt kann gemäß der Satzung auch ausreichend Einfluss auf die Unternehmenspolitik der VSt nehmen. Nach § 5 der Satzung hat der Aufsichtsrat unter anderem die Befugnis Mitglieder der Geschäftsführung aus wichtigem Grund vorläufig ihres Amtes zu entheben. Er hat bei dauerhafter Verhinderung des Geschäftsführers auch die Fortführung der Geschäfte sicherzustellen. Die Geschäftsführer haben zudem dem Aufsichtsrat regelmäßig über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu berichten und Auskunft zu erteilen. Nach § 7 der Satzung ist die Förderung, Beratung und Überwachung der Geschäftsführung der Kernbereich der Aufsichtsratstätigkeit. Insoweit sind auch Weisungen nicht zulässig. Der Zuständigkeit des Aufsichtsrates unterliegt unter anderem die Beschlussfassung über die Geschäftsanweisung für den Geschäftsführer und für bestimmte Veräußerungsgeschäfte. Damit besteht für die die Möglichkeit der aktiven Einflussnahme auf die Entscheidungen der VSt in Bezug auf öffentliche Aufträge. Es handelt sich nicht nur um eine bloße nachprüfende Kontrolle (vgl. EuGH, U.v. 01.02.2001, C-237/99 – OPAC, Rn. 59; U.v. 27.02.2003, C-373/00 – Adolf Truley GmbH, Rn. 74). Liegt -wie hier – eine mehrheitliche Organbesetzung vor, wird unwiderleglich vermutet, dass die institutionellen Auftraggeber in der Lage sind, die Auftragsvergabe der Einrichtung zu beeinflussen. Ob die Aufsichtsbefugnisse tatsächlich ausgeübt werden, ist nicht von Bedeutung (vgl. Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, § 99 GWB, Rn. 63). cc) Die VSt wurde auch zu dem besonderen Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist zwischen den im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nichtgewerblicher Art einerseits und den im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben gewerblicher Art andererseits zu unterscheiden (vgl. EuGH, U.v. 10.11.1998, C-360/96, BFI Holding, Rn. 36; EuGH, U.v. 22.05.2003, C-18/01 – Korhonen, Rn. 40). Laut EuGH ist daher zunächst zu prüfen, ob Tätigkeiten einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe entsprechen, um sodann gegebenenfalls festzustellen, ob diese Aufgabe gewerblicher oder nichtgewerblicher Art ist (vgl. EuGH, U.v. 22.05.2003, C-18/01, Korhonen, Rn. 40). Die Begriffe „im Allgemeininteresse liegende Aufgabe“ und „nichtgewerblicher Art“ stellen somit selbständig zu prüfende Tatbestandsmerkmale dar (vgl. MüKo, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 99 GWB, Rn. 42; Masing in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 99 GWB, Rn. 38; VK Leipzig, B.v. 11.06.2021, 1/SVK/006-21). (a) Die VSt wurde zu dem besonderen Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen. Der Gründungsweck kann sich bspw. aus den Gründungsunterlagen der Einrichtungen oder Satzungen ergeben (vgl. MüKo, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 99 GWB, Rn. 51). Nach § 2 der Satzung der VSt ist Gegenstand der Gesellschaft die Förderung von ansässigen und ansiedlungswilligen Unternehmen aus Industrie, Handel, Handwerk, Dienstleistung und Gewerbe durch Betreuung und Beratung einschließlich der Vorbereitung und Durchführung von Infrastrukturmaßnahmen sowie die Begleitung durch Verwaltungsverfahren. Die in der Satzung bestimmte Wirtschaftsförderung wird von der VSt aktuell auch ausgeübt. Die Wirtschaftsförderung stellt eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe dar. Der Begriff der „im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben“ ist ein autonomer Rechtsbegriff des Unionsrechts und daher entsprechend weit auszulegen (EuGH, U.v. 27.02.2003, C-373/00 – Adolf Truley). Eine allgemein gültige Definition für den Begriff des Allgemeininteresses i.S.d. Vergaberichtlinie gibt es bislang jedoch nicht (vgl. BeckOK, Vergaberecht, § 99 GWB, Rn. 49). Wirtschaftsförderungsgesellschaften erfüllen regelmäßig eine Gemeinwohlaufgabe i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB (vgl. Beck VergabeR/Dörr, 4. Aufl. 2022, GWB § 99 Rn. 101). Nach der Rechtsprechung des EuGH zählt hierzu auch die Förderung der wirtschaftlichen und sozialen Entwicklung einer Gemeinde durch Ansiedlung von Unternehmen und die Setzung sonstiger Impulse für den örtlichen Handel (vgl. EuGH, U.v. 22.05.2003, C-18/01 – Korhonen, Rn. 45 und 59). Als Indiz kann auch herangezogen werden, dass die Bundesrepublik Deutschland durch die ausdrückliche Aufnahme der Wirtschaftsförderung in den Katalog des Anhangs III zur früheren Vergabekoordinierungsrichtlinie deutlich gemacht hat, dass sie derartige Tätigkeiten als im Allgemeininteresse liegend annimmt (vgl. Röwekamp in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, 5. Auflage, § 99 GWB, Rn. 217). Der EuGH hat in seinem Urteil „Korhonen“ entschieden, dass die Tätigkeit nicht direkt auf eine Besserstellung von Bürgern gerichtet sein muss, sondern auch das Ziel haben kann, Impulse für den Handel zu geben, um dem Allgemeininteresse zu genügen (vgl. Röwekamp in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, 5. Auflage, § 99 GWB, Rn. 57): „(…) denn es lässt sich nicht bestreiten, dass die Beklagte bei der Vergabe von Planungs- und Bauleistungen im Rahmen eines Immobilienprojektes das unter anderem die Errichtung von Bürogebäuden vorsah, nicht nur im besonderen Interesse der von dem Projekt unmittelbar betroffenen Unternehmen, sondern auch im Interesse der Stadt (…) handelt.“ (EuGH, U.v. 22.05.2003, C-18/01 – Korhonen, Rn. 44). „Tätigkeiten wie die der Beklagten können nämlich als im Allgemeininteresse liegende Aufgaben angesehen werden, wenn sie eine Impulswirkung für den Handel und die wirtschaftliche und soziale Entwicklung der betreffenden Gebietskörperschaft haben, wobei die Ansiedlung von Unternehmen auf dem Gebiet einer Gebietskörperschaft für diese häufig positive Auswirkungen im Hinblick auf die Schaffung von Arbeitsplätzen, die Erhöhung der Steuereinnahmen und die Steigerung von Angebot und Nachfrage bei Waren und Dienstleistungen hat“ (EuGH, U.v. 22.05.2003, C-18/01 – Korhonen, Rn. 45). Dies ist vorliegend ebenso der Fall. Die Tätigkeit der VSt als Wirtschaftsförderungsgesellschaft der … zielt auf die Ansiedlung von Unternehmen im Gebiet der … ab. Hierzu bietet sie für ansiedlungswilligen Unternehmen entsprechende Leistungen an. Ihr Leistungsangebot umfasst „Immobilien“, „Fördermittelberatung“, „Existenzgründung“, „Wirtschaftsraum …“ „Lotsenfunktion“, „Fach- und Nachwuchskräfte“ und „Netzwerk“. Die Wirtschaftsförderung der VSt hat Impulswirkung für den Handel und die wirtschaftliche und soziale Entwicklung der Entgegen der Auffassung der VSt dient die Tätigkeit der VSt daher nicht nur dem Interesse einzelner Personen oder Unternehmen. Entgegen der Auffassung der VSt kommt es nicht darauf an, dass nach ihren Angaben die Beratungsleistungen nur einen so untergeordneten Anteil der Tätigkeit ausmachen, dass sie die übrigen Haupttätigkeiten unberührt lassen. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH hängt die Eigenschaft einer Stelle als Einrichtung des öffentlichen Rechts nicht davon ab, welchen Anteil ihrer Tätigkeit die Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben ausmacht, solange sie zumindest auch Aufgaben im Allgemeininteresse wahrnimmt (vgl. EuGH, U.v. 15.01.1998, C-44/96 – Mannesmann Anlagenbau Austria; U.v. 10.11.1998, C-360/96 – BFI Holding; U.v. 27.02.2003, C-373/00 – Adolf Truley; U.v. 22.05.2003, C-18/01 – Korhonen). Das Gesagte gilt nach überwiegender Auffassung – aus Gründen der Rechtssicherheit, des Umgehungsschutzes und dem zugrunde zu legenden funktionalen Verständnis – auch dann, wenn die im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nichtgewerblicher Art in lediglich sehr geringem Umfang erfüllt werden. Denn andernfalls könnten Beschaffungen im Zusammenhang mit der Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nichtgewerblicher Art dem Vergaberecht einfach dadurch entzogen werden, dass sie von einem öffentlichen Unternehmen erfüllt werden, welches ganz überwiegend andere, gewerbliche Aufgaben wahrnimmt (vgl. MüKo, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 99 GWB, Rn. 55; Masing in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 99 GWB, Rn. 29 m.w.N.). Im Übrigen ist die Tätigkeit der VSt im Rahmen der Wirtschaftsförderung nicht derart untergeordnet, dass die Ziele des EU-Vergaberechts ersichtlich nicht tangiert werden. Laut Beteiligungsbericht der (Stand …) wurden im Bereich der klassischen Wirtschaftsförderung der VSt nahezu alle Tätigkeiten auf Corona-Hilfsmaßnahmen sowie die Information und Betreuung der Unternehmen am Standort ausgerichtet. Diese Corona-Hilfsangebote sowie Betreuungs- und Unterstützungsmaßnahmen waren unter anderem für den Geschäftsverlauf der VSt prägend (vgl. Beteiligungsbericht, S. 25). Im Übrigen erweckt die Homepage der VSt …) den Eindruck, dass die Wirtschaftsförderung die Haupttätigkeit der VSt ist, denn diese wird dort besonders beworben. Dies entspricht auch vielmehr dem Satzungszweck und dem Namen der VSt (Wirtschaftsförderungsgesellschaft). (b) Die im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben der VSt sind auch nichtgewerblicher Art. Das Merkmal der Nichtgewerblichkeit grenzt nicht die im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben gegenüber den gewerblichen Aufgaben ab, sondern schränkt die im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben dahingehend ein, dass es vorliegend nur auf solche im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art ankommt. Das Merkmal ist folglich als Korrektiv des sehr weit auszulegenden Begriffs des Allgemeininteresses zu verstehen (vgl. EuGH, U.v. 10.11.1998, C-360/96, BFI Holding, Rn. 32 ff; MüKo, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 99 GWB, Rn. 42; Masing in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 99 GWB, Rn. 38; BeckOK, Vergaberecht, § 99 GWB, Rn. 57). Infolgedessen ist – entgegen der Auffassung der VSt – die Bewertung des Merkmals der Nichtgewerblichkeit anhand der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben und nicht wertend-quantitativ mit Blick auf die gesamte Tätigkeit der Einrichtung vorzunehmen (vgl. Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 99 GWB, Rn 75; vgl. EuGH, U.v. 05.10.2017, C-567/15, VLRD, Rn. 46; EuGH, U.v. 16.10.2003, C-283/00, SIEPSA, Rn. 83). Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH besteht der Zweck der Richtlinie darin, die Gefahr einer Bevorzugung inländischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber zu vermeiden und zugleich zu verhindern, dass sich eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder sonstige Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt (vgl. insb. EuGH, U.v. 03.10.2000, C-380/98, University of Cambridge, Rn. 17; EuGH, U.v. 12.12.2002, C-470/99, Universale-Bau, Rn. 52; EuGH, U.v. 22.05.2003, C-18/01, Korhonen, Rn. 52). Eine allgemeingültige Definition für das Merkmal der Nichtgewerblichkeit hat der EuGH bislang noch nicht entwickelt. Der EuGH hat allerdings eine Reihe von Indizien entwickelt, die zur Beurteilung der Gewerblichkeit bzw. Nichtgewerblichkeit im Einzelfall heranzuziehen sind. Aus der Rechtsprechung des EuGH geht hervor, dass das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe nichtgewerblicher Art unter Berücksichtigung aller erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände, u.a. der Umstände, die zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt haben, und der Voraussetzungen, unter denen sie ihre Tätigkeit ausübt, zu würdigen ist, wobei insbesondere das Fehlen von Wettbewerb auf dem Markt, das Fehlen einer grundsätzlichen Gewinnerzielungsabsicht, das Fehlen der Übernahme der mit der Tätigkeit verbundenen Risiken und die etwaige Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln zu berücksichtigen sind (EuGH, U.v. 27.02.2003, C-373/00 – Adolf Truley, Rn. 66; U.v. 22.05.2003, C-18/01 – Korhonen, Rn. 48; U.v. 16.10.2003, C-283/00 – SIEPSA, Rn. 81). Maßgeblich ist daher insbesondere, ob die Einrichtung unter normalen Marktbedingungen tätig ist, Gewinnerzielungsabsicht hat und die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Verluste trägt. Liegen diese Indizien vor, ist das Vorliegen einer Aufgabe nichtgewerblicher Art wenig wahrscheinlich (EuGH, U.v. 22.05.2003, C-18/01 – Korhonen, Rn. 51). Der EuGH nimmt jedoch keine trennscharfe Abgrenzung vor, denn es handelt sich lediglich um Indizien. Es sind daher stets alle relevanten Umstände des Falles zu betrachten. (aa) Die VSt trägt das mit ihrer Tätigkeit verbundene wirtschaftliche Risiko nicht selbst. Im Rahmen dieses Indizes kommt es darauf an, ob die betreffende Einrichtung ihre eigenen Verluste zu tragen hat und insbesondere einem Insolvenzrisiko ausgesetzt ist. Daran fehlt es, wenn wenigstens die Wahrscheinlichkeit besteht, dass im wirtschaftlichen Notfall ein Verwaltungsträger finanzielle Unterstützung gewährt oder für Verbindlichkeiten gegenüber Dritten haftet (EuGH, U.v. 22.05.2003, C-18/01, Korhonen) oder wenn das Insolvenzrisiko durch ein System des Verlustausgleichs praktisch ausgeschlossen ist (OLG Hamburg, B.v. 25.01.2007, 1 Verg 5/06). Die VSt ist zwar als GmbH per se einem Insolvenzrisiko ausgesetzt. In der Satzung sind keine Verlustausgleichspflichten der Gesellschafter oder anderweitige Ausgleichsmechanismen vorgesehen. Allerdings hat der EuGH klargestellt, dass es einen solchen offiziellen Mechanismus zum Ausgleich etwaiger Verluste nicht gegeben muss, sondern dass lediglich die Möglichkeit als denkbar erscheinen muss, dass der Staat alle Maßnahmen ergreifen würde, die erforderlich sind, um einen etwaigen Konkurs der öffentlichen Einrichtung zu verhindern (EuGH, U.v. 16.10.2003, C-283/00, SIEPSA, Rn. 91). Daher fehlt es an der Risikotragung, wenn die Möglichkeit besteht, dass die Gebietskörperschaft die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft aller Voraussicht nach nicht in Kauf nehmen und – soweit erforderlich – eine Rekapitalisierung der Gesellschaft durchführen würde, damit diese weiter ihre im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben wahrnehmen kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn z.B. die Gebietskörperschaften in der Vergangenheit bereits einmal öffentliche Mittel für die Verfolgung der Gesellschaftszwecke zur Verfügung gestellt haben (vgl. OLG Rostock, B.v. 02.10.2019, 17 Verg 3/19, Rn. 71; VK Leipzig, B.v. 11.06.2021, 1/SVK/006-21, Rn. 84; EuGH, U.v. 22.05.2003, C-18/01 – Korhonen; EuGH, U.v. 16.10.2003, C-283/00, SIEPSA). Der VSt wurden in der Vergangenheit (… bis …) Ausfallbürgschaften in erheblichem Ausmaß (… Euro) von de… gewährt. Auch wenn es nach der ursprünglichen Gewährung zu keinen weiteren Bürgschaften kam, spricht dies nach Auffassung der Vergabekammer eher für ein nichtgewerbliches Handeln. Die Vergabekammer hält es für wahrscheinlich, dass im Falle einer drohenden wirtschaftlichen Schieflage der VSt die … diese – in welcher Form auch immer – finanziell unterstützen wird. Es erscheint nicht vorstellbar, dass die … bzw. die in den Aufsichtsrat der VSt entsandten Stadtvertreter eine Insolvenz der VSt hinnehmen würde, ohne zumindest den Versuch zu unternehmen, diese abzuwenden und dabei finanzielle Unterstützung zu gewähren, um dies zu verhindern (vgl. vgl. OLG Rostock, B.v. 02.10.2019, 17 Verg 3/19, Rn. 71; VK Leipzig, B.v. 11. Juni 2021, 1/SVK/006-21, Rn. 85; VK Münster, B.v. 28.10.2016, VK 1-33/16, Rn. 90). Hierfür spricht insbesondere, dass die … in der Vergangenheit bereits erhebliche finanzielle Unterstützungen gewährt hat, dass es sich bei der VSt um die Wirtschaftsförderungsgesellschaft der … handelt, dass der Aufsichtsratsvorsitzender der VSt kraft Satzung der Oberbürgermeister der … ist und dass der Hauptgesellschafter der VSt ein Kommunalunternehmen der … ist. Auch enthält der Beteiligungsbericht der … (Stand …) auf Seite 28 zur VSt weiterhin den Punkt „Zuschüsse und Kapitalentnahmen durch …“. (bb) Die VSt handelt nicht gewinnorientiert. Das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht ist auf die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe bezogen, nicht auf die juristische Person. Einer Einordnung als öffentlicher Auftraggeberin steht es daher nicht entgegen, wenn die juristische Person neben der im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe nichtgewerblicher Art auch – in Gewinnerzielungsabsicht – andere Tätigkeiten ausübt (vgl. EuGH, U.v. 15.01.1998, C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria, Rn. 31; EuGH, U.v. 12.12.2002, C-470/99, Universale Bau AG, Rn. 55), bspw. um die anderen nichtgewerblichen Tätigkeiten überhaupt erst (insgesamt) kostensparsam zu ermöglichen (vgl. VK Leipzig, B.v. 11.06.2021, 1/SVK/006-21, Rn. 100). Wie bereits oben ausgeführt, stellt die Wirtschaftsförderung der VSt eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe dar. Die VSt bietet ihre Dienstleistungen im Rahmen der Wirtschaftsförderung auch kostenfrei an. Damit handelt die VSt ohne Gewinnerzielungsabsicht bzw. erwirtschaftet keinen Gewinn. Sie verfolgt mit der Wirtschaftsförderung erkennbar andere als finanzielle Ziele. Dass die VSt vorträgt, neben der im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe der Wirtschaftsförderung auch als gewerblicher Bauträger tätig zu sein und durch die dort erwirtschafteten Gewinne die kostenlos angebotene Wirtschaftsförderung querzufinanzieren, ist insoweit unbeachtlich. Im Übrigen vertritt die Vergabekammer die Auffassung, dass im Rahmen der Gesamtbetrachtung auch die bayerische Gemeindeordnung mitberücksichtigt werden kann (vgl. zu zu § 91 BbgKVerf: VK Brandenburg, B.v. 27.07.2015, VK 12/15, Rn. 77). Nach Art. 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayGO darf ein Unternehmen von einer Gemeinde nur errichtet werden, wenn ein öffentlicher Zweck dies erfordert. Alle Tätigkeiten, die der Gewinnerzielung dienen, entsprechen keinem öffentlichen Zweck (Art. 87 Abs. 1 Satz 2 BayGO). Für die Nichtgewerblichkeit der VSt spricht daher auch, dass nach der bayerischen Gemeindeordnung Kommunalunternehmen grundsätzlich keine Gewinnerzielungsabsicht vorweisen dürfen. Der Vortrag der VSt, die Beratungsleistungen der VSt hätten einzig den Zweck, weitere Grundstücks- und Gewerbebauprojekte zu generieren, erscheint nicht nachvollziehbar, zumal diese Begründung gegen den in der Satzung der VSt festgelegten Unternehmenszweck verstößt. (cc) Die VSt ist nicht unter normalen Marktbedingungen tätig. Der Umstand, dass die VSt im Rahmen ihrer gewerblichen Bauträgertätigkeit im Wettbewerb mit anderen Unternehmen steht, ist unerheblich. Denn es kommt nach Auffassung der Vergabekammer allein auf die im Allgemeininteresse liegende Aufgaben an. Die VSt bietet kostenfrei Wirtschaftsförderung für Unternehmen im Gebiet der an. Regelmäßig fehlt es an einem Markt für die Leistungen der Wirtschaftsförderungsgesellschaft im Territorium der betreffenden Gebietskörperschaft (vgl. Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 99 GWB Rn. 191). Auch die Vergabekammer ist der Ansicht, dass es für kostenlose Wirtschaftsförderung keinen „echten“ Markt gibt. Jedenfalls besteht für die VSt durch ihre Sonderstellung kein Konkurrenzdruck bzw. keine „echte“ Wettbewerbssituation. (dd) Ausgehend von den oben dargestellten Entscheidungsmaßstäben gelangt die Vergabekammer unter Berücksichtigung aller erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände zu dem Ergebnis, dass die von der VSt ausgeübte Tätigkeit zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben – hier der Wirtschaftsförderung – nichtgewerblicher Art ist. Denn es besteht die Möglichkeit, dass die VSt sich in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrages von anderen als rein wirtschaftlichen Erwägungen leiten lässt. Unter Bezugnahme auf die obigen Ausführungen spricht hierfür nach Auffassung der Vergabekammer insbesondere, dass es bzgl. dieser Tätigkeiten an einem „echten“ Wettbewerb fehlt, die VSt insoweit ohne Gewinnerzielungsabsicht handelt und dass sie kein Insolvenzrisiko trägt, da von einer faktischen Insolvenzfestigkeit ausgegangen wird. Die VSt nimmt daher im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art wahr. Nach der sog. Infizierungstheorie führt dies dazu, dass die VSt öffentlicher Auftraggeber ist, ungeachtet dessen, ob sie daneben noch weitere Tätigkeiten ausübt, die nicht im Allgemeininteresse liegen oder die gewerblicher Art sind. c) Bei den streitgegenständlichen Baumeisterarbeiten handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 103 Abs. 3 GWB. d) Der Auftragswert übersteigt den Schwellenwert nach Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU (§ 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB). e) Die ASt ist antragsbefugt, § 160 Abs. 2 GWB. Antragsbefugt ist nach § 160 Abs. 2 GWB jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat, eine Verletzung in eigenen, bieterschützenden Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB geltend macht und einen dadurch entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Ein Interesse am Auftrag im Sinne von § 160 Abs. 2 GWB liegt grundsätzlich immer dann vor, wenn sich der Bieter an der Ausschreibung beteiligt und ein ernst zu nehmendes Angebot abgegeben hat (Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 160 GWB Rn. 43). Vorliegend hat die ASt zwar kein Angebot abgegeben. Dies hindert aber nicht ihr Interesse am Auftrag. Unternehmen, die keinen Teilnahmeantrag oder kein Angebot abgegeben haben, aber substantiiert rügen, gerade hieran durch vergaberechtswidriges Verhalten der Vergabestelle gehindert worden zu sein, sind insoweit grundsätzlich antragsbefugt (vgl. BayObLG, B.v. 04.02.2003 – Verg 31/02). Die ASt hat in ihrem Nachprüfungsantrag schlüssig behauptet, dass sie durch die Nichteinbeziehung in das Verfahren gerade daran gehindert worden ist, ein Angebot abzugeben. Daraus folgt ferner ein der ASt drohender Schaden wegen fehlender Teilnahmemöglichkeit. Das Interesse am Auftrag bestätigte die ASt in der mündlichen Verhandlung und ist durch die Erhebung der Rüge sowie durch die Stellung des Nachprüfungsantrags ausreichend dokumentiert. Entgegen der Ansicht der VSt fehlt es der ASt nicht an der Antragsbefugnis, weil die VSt ein etwaiges Angebot der ASt nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ausgeschlossen hätte bzw. ausschließen wird. Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist die schlüssige Behauptung der Rechtsverletzung durch die ASt erforderlich, aber regelmäßig auch ausreichend (BGH, B.v. 26.09.2006 – X ZB 14/06). Ob der Rechtsverstoß tatsächlich vorliegt, ist eine Frage der Begründetheit. Im Übrigen prüft die Vergabekammer die Ermessensnorm des § 124 GWB nur, wenn tatsächlich ein Ausschluss vorliegt. f) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt, § 168 Abs. 2 S. 1 GWB. 2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die VSt ist ein öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 lit. c) GWB und hätte die streitgegenständliche Leistung in einem Vergabeverfahren nach dem 4. Teil des GWB vergeben müssen. Die ASt ist hierdurch in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Im Übrigen prüft die Vergabekammer die Ermessensnorm des § 124 GWB nur, wenn tatsächlich ein Ausschluss erfolgt ist. Dies ist nicht der Fall. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB. a) Die VSt trägt die Verfahrenskosten, weil sie mit ihren Anträgen unterlegen ist, § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der ASt ergibt sich aus § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB. c) Die BGI hat sich am Verfahren nicht beteiligt und keine Anträge gestellt. Sie hat daher das Risiko des Unterliegens nicht getragen und bekommt im Umkehrschluss dazu auch keine Aufwendungen erstattet. d) Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die ASt notwendig (§ 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr.). Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der ASt nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen. Auch die VSt war gleichermaßen rechtsanwaltlich vertreten. e) Die Gebühr war nach § 182 Abs. 2 und Abs. 3 GWB festzusetzen. Da die ASt kein Angebot abgegeben hat, konnte die Vergabekammer zur Berechnung der Verfahrenskosten ein solches nicht heranziehen. Die Vergabekammer ist zur Berechnung der Verfahrenskosten daher von dem geschätzten Auftragswert der VSt ausgegangen. Unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von …,- €. f) Der geleistete Kostenvorschuss von …,- € wird der ASt nach Bestandskraft dieses Beschlusses zurücküberwiesen.