17 Verg 3/19

Feststellung: Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht von §63 VgV gedeckt • Eine Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist nur ausnahmsweise aufzuheben; die Vergabestelle kann auch ohne gesetzlichen Aufhebungsgrund das Verfahren beenden, es sei denn, die Aufhebung dient einer rechtswidrigen Umgehung (Scheinaufhebung). • Juristische Personen in der Rechtsform einer GmbH, die von einer Kommune kontrolliert werden und sozialverträglichen Wohnraum bereitstellen, sind grundsätzlich als öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB anzusehen; einzelne Indizien für Gewerblichkeit führen nicht automatisch zur Verneinung. • Die Feststellung einer Rechtsverletzung nach § 97 Abs. 6 GWB ist möglich, wenn die Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht von einem der in § 63 Abs.1 VgV genannten Gründe gedeckt ist; in diesem Fall können Schadensersatzansprüche in Betracht kommen. Die Antragsgegnerin, eine kommunale Wohnungsgesellschaft in GmbH-Form, schrieb Planungsleistungen für einen Neubau in einem nichtoffenen Planungswettbewerb mit nachgelagertem Verhandlungsverfahren aus. Die Antragstellerin erzielte im Wettbewerb den ersten Platz und reichte fristgerecht ein finales Angebot ein; das Angebot der Beigeladenen traf verspätet ein, wurde aber zugelassen. Die Antragsgegnerin kündigte zunächst die Zuschlagserteilung an die Beigeladene an; die Antragstellerin erhob Nachprüfungsrügen und legte Beschwerde ein. Während des Beschwerdeverfahrens hob die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren mit Bezug auf die EuGH-Entscheidung zur Unionsrechtswidrigkeit verbindlicher HOAI-Honorare auf. Die Antragstellerin rügte die Aufhebung als rechtswidrig und beantragte u.a. die Aufhebung der Aufhebungsentscheidung bzw. deren Feststellung als rechtswidrig. Der Senat prüfte sowohl die Zulässigkeit der Klagen als auch die Frage, ob die Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin anzusehen ist. • Zulässigkeit: Der Hilfsfeststellungsantrag ist im Beschwerdeverfahren zulässig, weil die Antragstellerin die Aufhebung erst während des laufenden Verfahrens erfuhr und die Frage der Rechtmäßigkeit der Aufhebung im Sachzusammenhang mit der Beschwerde steht; Rüge- und Fristvoraussetzungen sind gewahrt. • Öffentliche Auftraggeberin: Die Antragsgegnerin erfüllt die Voraussetzungen des § 99 Nr. 2 GWB. Sie ist eine kommunal kontrollierte GmbH, die im Allgemeininteresse sozial verträglichen Wohnraum bereitstellt; maßgeblich ist eine Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung eu-rechtlicher Rechtsprechung, wonach einzelne Indizien der Gewerblichkeit nicht automatisch das Vorliegen einer nichtgewerblichen Aufgabe ausschließen. • Aufhebungsgründe nach § 63 VgV: Die von der Antragsgegnerin geltend gemachte Änderung der Rechtslage durch die EuGH-Entscheidung zur HOAI begründet keinen Aufhebungsgrund nach § 63 Abs.1 Nr.2 VgV, da die EuGH-Entscheidung die bereits bestehende Rechtslage deklaratorisch klärte und daher nicht unvorhersehbar war; zudem wäre die Aufhebung nicht ultima ratio gewesen, da die Vergabestelle Mängel milder durch Nichtanwendung der betreffenden Vorgaben hätte beheben können. • Weitere Aufhebungsgründe: Ein unwirtschaftliches Ausschreibungsergebnis nach § 63 Abs.1 Nr.3 VgV liegt nicht vor, weil kein Vortrag zu einem unangemessenen Preis-Leistungs-Verhältnis vorliegt. Auch "andere schwerwiegende Gründe" im Sinne von § 63 Abs.1 Nr.4 VgV sind nicht gegeben, weil die Fortführung der Vergabe und eine Zuschlagserteilung trotz der HOAI-Frage möglich gewesen wären. • Rechtsfolge: Die Aufhebung war nicht von einem in §63 VgV genannten Grund gedeckt und ist damit rechtswidrig hinsichtlich der Antragstellerin; dadurch ist diese in ihren Rechten aus §97 Abs.6 GWB verletzt und es kommen Schadensersatzansprüche in Betracht. • Verfahrensfolgen und Kosten: Der Nachprüfungsantrag in der Hauptsache war wegen Erledigung des Verfahrens insoweit ohne Erfolg; die Antragstellerin obsiegt jedoch hinsichtlich des Hilfsfeststellungsantrags. Die Kosten wurden 3/4 zu Lasten der Antragstellerin und 1/4 der Antragsgegnerin verteilt. Der Senat stellt fest, dass die mit Schreiben vom 25.07.2019 mitgeteilte Aufhebung des Vergabeverfahrens die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt, weil die Aufhebung nicht von einem Aufhebungsgrund des § 63 Abs. 1 Satz 1 VgV gedeckt ist. Die weitergehende Beschwerde bleibt verworfen, weil der ursprüngliche Nachprüfungsantrag insoweit erledigt bzw. unzulässig ist. Die Antragsgegnerin ist als öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nr. 2 GWB anzusehen. Die Aufhebung wegen der EuGH-Entscheidung zur HOAI begründet keinen der in § 63 VgV genannten Aufhebungsgründe; ein milderes, zulässiges Vorgehen (z. B. Nichtanwendung der HOAI-Mindestsätze) stand zur Verfügung. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden anteilig zu 3/4 von der Antragstellerin und zu 1/4 von der Antragsgegnerin getragen; die Feststellung eröffnet der Antragstellerin die Möglichkeit, gegebenenfalls Schadensersatzansprüche geltend zu machen und bereitet die Durchsetzung entsprechender Ansprüche vor.