S 27 KA 12/21

Leitsatz: Einer unterdurchschnittlich abrechnenden Arztpraxis muss bei Jobsharing keine rückwirkende Erhöhung der Leistungsobergrenze auf den Fachgruppendurchschnitt für die Zeit vor Änderung des § 43 der Bedarfsplanungs-Richtlinie (juris: ÄBedarfsplRL) gewährt werden. (Rn.19) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen. 3. Der Streitwert wird auf 215.865,88 € festgesetzt. 4. Die Sprungrevision wird zugelassen. Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. Zu Recht hat der Beklagte in seinem Beschluss vom 13.1.2021 die rückwirkende Anhebung der LOG des Klägers für die Quartale 4/2012 bis 3/2016 abgelehnt. Ein Anspruch des Klägers auf Rücknahme des Verwaltungsaktes des ZA (Beschluss vom 17.11.2010), mit dem die LOG im Jobsharing zuletzt festgelegt wurden, ab dem vierten Quartal 2012 besteht nicht. Zutreffend ist, dass die allgemeinen Regelungen über die Rücknahme eines rechtswidrigen nicht begünstigenden Verwaltungsaktes (§ 44 SGB X) grundsätzlich Anwendung finden, denn § 44 BedarfsplRl-Ä enthält nur eine speziellere Regelung hinsichtlich § 48 SGB X bei einer wesentlichen Veränderung der Verhältnisse. Der Kläger macht jedoch jetzt noch geltend, dass die Zuweisung der LOG von Anfang an bzw. ab dem vierten Quartal 2012 rechtswidrig gewesen sei. Soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass eines Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, kann ein rechtswidrig nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, auch mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen werden (§ 44 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 SGB X). Der Verwaltungsakt, mit dem die LOG für den Kläger 2010 festgesetzt worden sind, war nicht rechtswidrig, denn - das ist hier nicht streitig - der Zulassungsausschuss ist damals nicht von einem falschen Sachverhalt ausgegangen. Er hat aber auch nicht bei Erlass des Verwaltungsaktes das Recht nicht unrichtig angewandt. Anhaltspunkte dafür, dass schon 2010 die LOG des Klägers unrichtig entgegen gesetzlicher Bestimmungen festgesetzt worden ist, bestehen nicht und sind auch nicht vom Kläger geltend gemacht worden. Auch aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber im Rahmen des Gesetzes zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Versorgungsstärkungsgesetz – GKV-VSG) eine Änderung der BedarfsplRL-Ä empfohlen hatte, lässt sich nicht ableiten, dass diese Änderung auch für die Vergangenheit geltend soll. Dazu heißt es in der Bundestagsdrucksache (BT-Drs.) wörtlich: „Um die Rahmenbedingungen für eine Tätigkeit in der vertragsärztlichen Versorgung für Ärztinnen und Ärzte und Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten zu verbessern, sollen die Möglichkeiten zur gemeinsamen Berufsausübung in einer Arztpraxis weiter flexibilisiert werden. Vertragsärztinnen und Vertragsärzte können bereits nach geltendem Recht auch in überversorgten Planungsbereichen ein Jobsharing-Verhältnis eingehen bzw. eine andere Ärztin oder einen anderen Arzt anstellen, wenn sie sich zu einer Leistungsbegrenzung verpflichten, in dem sie den bisherigen Praxisumfang nicht wesentlich überschreiten. Der Gemeinsame Bundesausschuss hat hierzu nach Absatz 1 Nummer 4 und 5 in der Bedarfsplanungs-Richtlinie konkretisierende Regelungen zu treffen. Anpassungsbedarf besteht in den Fällen, in denen der bisherige Praxisumfang unterdurchschnittlich ist, da in diesen Fällen der Praxisumfang trotz einer nunmehr gemeinsamen Tätigkeit nur geringfügig gesteigert werden kann. Um in diesen Fällen nach Eingehen eines Jobsharing-Verhältnisses (§ 101 Absatz 1 Nummer 4) oder nach Anstellung einer weiteren Ärztin bzw. eines weiteren Arztes (§ 101 Absatz 1 Nummer 5) der Praxis die Möglichkeit zu geben, den Praxisumfang auf den Durchschnittsumsatz der Arztgruppe zu steigern, muss der Gemeinsamen Bundesausschuss hierzu Regelungen treffen. Nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 28.01.2009, Az. B 6 KA 5/08) dürfen auch unterdurchschnittliche Arztpraxen außerhalb der Aufbauphase für einen begrenzten Zeitraum nicht von jeder Wachstumsmöglichkeit ausgeschlossen werden“ (BT-Drs. 18/4095, S. 107). Schon aus der Begründung wird deutlich, dass es sich hier um die zukünftige Erleichterung der Tätigkeit von Vertragsärzten im Rahmen des Jobsharings in gesperrten Bereichen handelt, aber nicht um eine Erweiterung der LOG für die Vergangenheit. In den tragenden Gründen zur Umsetzung des Auftrags des Gesetzgebers führt der G-BA aus: „Die mit dem gesetzlichen Auftrag nach § 101 Absatz 1 Satz 1 Nummer 6 SGB V verbundenen Änderungen wurden in den § 43 integriert. Der Gesetzgeber gibt dem G-BA auf, Ausnahmeregelungen zur Leistungsbegrenzung nach den Nummern 4 und 5 im Fall eines unterdurchschnittlichen Praxisumfangs zu treffen. Vertragsärztinnen und Vertragsärzten mit unterdurchschnittlichem Praxisumfang, die ein Jobsharing-Verhältnis eingehen, soll so die Möglichkeit gegeben werden, den Praxisumfang auf den Durchschnittsumsatz der Arztgruppe zu steigern. Entgegen der allgemeinen Regelung in § 42, nach der die Leistungsbeschränkung beim Jobsharing auf das vom zuerst zugelassenen Vertragsarzt individuell abgerechnete Leistungsvolumen abstellt, soll die Obergrenze für unterdurchschnittliche Arztpraxen nach Maßgabe des Durchschnitts der Fachgruppe des bereits zugelassenen Vertragsarztes erfolgen. Eine analoge Regelung bestand in der Vergangenheit bereits für solche Ärzte, die Jobsharing beantragen, aufgrund der Kürze der bisherigen Tätigkeit aber keine vier Quartale herangezogen werden konnten, um die Punktzahlobergrenze zu berechnen“ (Tragende Gründe zum Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses über eine Änderung der Bedarfsplanungs-Richtlinie: Änderungen im 9. Abschnitt Zulassung zur gemeinsamen Berufsausübung bei Zulassungsbeschränkungen (§§ 40 bis 47 BPL-RL) vom 16. Juni 2016, Seite 3). Auch der G-BA sah demnach keine Notwendigkeit für die rückwirkende Anhebung der LOG bei unterdurchschnittlich abrechnenden Praxen. In der Rechtsprechung hat das BSG sich für eine rückwirkende Änderung der LOG ausgesprochen, aber nur in Hinblick auf eine wesentliche Änderung der Verhältnisse im Sinne von § 44 Satz BedarfsplRL-Ä. Der Feststellung von LOG komme zwar keine Statusrelevanz zu, feststehe aber, dass eine Anstellungsgenehmigung im Job-Sharing-Verhältnis nicht ohne die gleichzeitige Festlegung einer Leistungsbeschränkung - sowie deren (grundsätzliche) Fortgeltung bis zur Beendigung der Angestelltentätigkeit - erteilt werden dürfe (Urteil vom 28.8. 2013 – B 6 KA 36/12 R –, juris, Rn. 22). Die Jobsharing-Obergrenze diene dazu, weiteren Ärzten den Zugang zum System der vertragsärztlichen Versorgung zu ermöglichen und andererseits dazu, eine Leistungsausweitung durch das Hinzutreten eines Leistungserbringers in der Jobsharing-Praxis zu verhindern (z.B. BSG, Urteil vom 13. Februar 2019 – B 6 KA 58/17 R –, juris, Rn. 26). Dem Ziel einer Leistungsbegrenzung, den bisherigen Praxisumfang nicht wesentlich zu überschreiten, widerspricht es nach Auffassung der Kammer aber, wenn dem Kläger rückwirkend eine LOG in Höhe des Fachgruppendurchschnitts eingeräumt wird. Anders nämlich als bei einer Wachstumsbegrenzung durch Regelungen der für alle Ärzte der Fachgruppe geltenden Honorarverteilung ist in gesperrten Gebieten mit Überversorgung das Jobsharing nur auf Antrag des Arztes möglich. Der Arzt begibt sich freiwillig und in Kenntnis seiner LOG in die Leistungsbegrenzung bei Aufnahme eines Jobsharers in seine Praxis. Einen allgemein gültigen Grundsatz, dass einer unterdurchschnittlichen Praxis bei Jobsharing ein Wachstum der LOG auf den Fachgruppendurchschnitt schon vor der Änderung des § 43 BedarfsplRl-Ä ermöglicht werden musste, vermag die Kammer nach alledem nicht zu erkennen. Selbst wenn dem so wäre, ist es mehr als fraglich, ob der Kläger – auch zur Abwendung – bzw. Verminderung der Regressforderung im Rahmen der sachlich rechnerischen Berichtigung (S 27 KA 1/21) für die hier geltend gemachten Quartale 4/2012 bis 3/2016 eine Anhebung der LOG auf den Fachgruppendurchschnitt verlangen könnte, denn ob der Kläger tatsächlich durch die LOG gehindert war, innerhalb von fünf Jahren auf den Fachgruppendurchschnitt zu wachsen, erscheint zumindest fraglich, denn seine Praxis hat zumindest an den durch den Honorarverteilungsmaßstab vorgegebenen Wachstum in den streitigen Quartalen teilgenommen und auch die Gesamtpunktzahlvolumina zur Beschränkung des Praxisumfangs folgen der Entwicklung des Fachgruppendurchschnitts durch Festlegung eines quartalsbezogenen Prozentwertes (Anpassungsfaktor), § 45 Bedarfspl-RL. Die Kammer hat die Sprungrevision zum Bundessozialgericht (§§ 161 Abs. 2, 160 Abs. 2 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz, SGG) in Hinblick auf das Urteil vom Urteil vom 28.1.2009 (Az. B 6 KA 5/08 R) und zur Übertragbarkeit der Rechtsprechung zum Wachstumsanspruch unterdurchschnittlich abrechnender Praxis auf die LOG zugelassen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197 a SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 VwGO. Die Kosten der Beigeladene sind nicht zu erstatten, da sie keinen Antrag gestellt hat (§ 197 a SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 3 SGG). Der Streitwert ist entsprechend des Vorschlags der Beigeladenen nach dem GKG festgesetzt worden. Der Kläger begehrt die rückwirkende Anpassung seiner Leistungsobergrenze (LOG) für die Quartale 4/2012 bis 3/2016. Der Kläger war als Arzt für Haut- und Geschlechtskrankheiten im Bezirk der Beigeladenen zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Vom 17.7.2008 bis 31.8.2017 beschäftigte er eine angestellte Ärztin im Jobsharing. Mit Beschluss vom 17.11.2010 legte der Zulassungsausschuss für Ärzte (ZA) folgende Honorarbeträge als Leistungsobergrenzen fest: Quartal Leistungsobergrenze 1/2009 32.886,88 € 2/2009 29.556,08 € 3/2009 31.256,74 € 4/2009 29.774,74 € Am 11.1.2018 beantragte der Kläger die rückwirkende Erhöhung seiner LOG, weil es seit Beginn des Jobsharings zu einem erheblichen Leistungsanstieg gekommen sei. Zum einen sei das Hautkrebs-Screening als Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung eingeführt worden, zum anderen hätte es der Praxis erlaubt werden müssen, bis zum Fachgruppendurchschnitt zu wachsen. Die Beigeladene empfahl in ihrer Stellungnahme, die LOG nur für die Quartale 4/2016 bis 2/2017 auf den Fachgruppendurchschnitt anzuheben, weil die Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Bedarfsplanung sowie die Maßstäbe zur Feststellung von Überversorgung und Unterversorgung in der vertragsärztlichen Versorgung - Bedarfsplanungs-Richtlinie- (BedarfsplRL-Ä) erst zum Quartal 4/2016 geändert worden sei und erst ab dem Quartal 4/2016 eine Berücksichtigung des Fachgruppendurchschnitts möglich sei. Mit Beschluss vom 15.7.2020 änderte der ZA die LOG entsprechend der Empfehlung der Beigeladenen und lehnte den Antrag im Übrigen ab. Gegen dem am 18.11.2020 erneut nach Korrektur zugestellten Beschluss legte der Kläger am 23.11.2020 Widerspruch ein, soweit sein Antrag auf Anpassung abgelehnt worden sei. Zur Begründung führte er aus, Rechtsgrundlage für eine rückwirkende Anpassung der LOG auf den Fachgruppendurchschnitt auch für die Quartale 4/2012 bis 3/2016 sei die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), nach der durch Regelungen der Honorarverteilung Praxen mit unterdurchschnittlichem Umsatz nicht gehindert werden dürfen, ihr Honorar innerhalb von fünf Jahren bis zum Durchschnittsumsatz ihrer Fachgruppe zu steigern (Urteil vom 28.1.2009, Az. B 6 KA 5/08 R). Diese Entscheidung sei hinsichtlich der LOG nur verzögert umgesetzt worden. Für die Übergangszeit sei seiner Praxis die Wachstumsmöglichkeit rechtswidrig beschnitten worden. Deshalb sei die LOG auch für die Quartale 4/2012 bis 3/2016 rückwirkend anzupassen. Die Beigeladene beantragte, den Widerspruch zurückzuweisen. § 43 Abs. 1 Satz 4 BedarfsplRL-Ä sei erst mit Wirkung vom 15.9.2016 geändert worden, so dass sich erst ab dem Quartal 4/2016 die LOG auf den Fachgruppendurchschnitt anheben lasse. Mit Beschluss vom 13.1.2021 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte er aus, eine durch die Einführung des Hautkrebs-Screenings für gesetzlich Versicherte verursachte Überschreitung der LOG liege nicht vor. Der Kläger habe auch keine substantiellen Anhaltspunkte für spürbare Auswirkung vorgelegt. Den unterdurchschnittlichen Praxisumfang habe der ZA ab Inkrafttreten des § 43 Abs. 1 Satz 4 BedarfsplRL-Ä ab dem Quartal 4/2016 bereits berücksichtigt. Für die davorliegende Zeit lasse sich die LOG auch nicht nach § 44 Abs. 2 Sozialgesetzbuch, Zehntes Buch (SGB X) in Verbindung mit der Rechtsprechung des BSG zum Wachstumsanspruch unterdurchschnittlich abrechnender Praxen erhöhen. Auch wenn die allgemeinen Rücknahmenormen bei anfänglich rechtswidrigen Verwaltungsakten trotz § 44 Abs. 2 BedarfsplRL-Ä anwendbar seien, sei die damalige Festsetzung nicht rechtswidrig. Die LOG-Erstfestsetzung habe der damals geltenden BedarfsplRL-Ä entsprochen. Diese widerspreche höherrangigem Recht nicht. Auch aus der Entscheidung des BSG lasse sich eine Härteregelung in die BedarfsplRL-Ä nicht „hineinlesen“. Der vom BSG entschiedene Fall habe einseitige, dem Arzt aufgezwungene Festlegungen von Höchstgrenzen für den Honorarzuwachs in der Honorarverteilung einer Kassenärztlichen Vereinigung (KV) betroffen. Anders als durch die Regeln der Honorarverteilung büßten die Ärzte Entwicklungsmöglichkeiten ihrer Praxis wegen Jobsharing nicht gegen ihren Willen ein, sondern mit ihrem Einverständnis (Selbstverpflichtung nach § 101 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Sozialgesetzbuch, Fünftes Buch (SGB V). Ein Arzt, der sich Wachstumschancen ungeschmälert erhalten wolle, müsse eine Jobsharing Anstellung unterlassen. Mit seiner am 4.2.2021 erhobene Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Zur Begründung bezieht er sich im Wesentlichen auf sein Vorbringen im Widerspruchsverfahren und sein Vorbringen im Schriftsatz vom 18.8.2021. Der Kläger beantragt, den Beschluss des Beklagten vom 13.01.2021 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, über den Widerspruch vom 23.11.2020 erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden sowie die Sprungrevision zum BSG zuzulassen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen und erklärt sein Einverständnis mit der Einlegung der Sprungrevision. Zur Begründung seines Antrags nimmt er Bezug auf seine Ausführungen im Beschluss vom 13.1.2021 und den Inhalt seiner Verwaltungsakten. Mit Beschluss vom 1.3.2021 hat die Kammer die aus dem Rubrum ersichtliche Beiladung der KV H. ausgesprochen. Die Beigeladene verweist auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung des Beklagten und stellt keinen Antrag. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird verwiesen auf den Inhalt der Prozessakte der Kammer und der Verwaltungsakten des Beklagten sowie auf die Prozessakte des Verfahrens S 27 KA 1/21. Diese haben vorgelegen und sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Das Verfahren S 27 KA 1/21 ist u.a. wegen dieses Verfahrens mit Beschluss vom 24.11.2021 zum Ruhen gebracht worden.