S 4 BA 5/21

I. Die Klage gegen den Bescheid vom 22. Juli 2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9. Februar 2021 wird abgewiesen. II. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen. III. Der Streitwert wird auf 41.505,60 € festgesetzt. I. Die form- und fristgerecht zum zuständigen Sozialgericht Augsburg erhobene Klage ist zulässig, erweist sich aber als unbegründet. Der Bescheid der Beklagten vom 22.07.2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 09.02.2021 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. 1. Der angegriffene Bescheid ist nicht formell rechtswidrig, weil der beigeladene und die Bundesagentur für Arbeit von der Einleitung des Verwaltungsverfahrens nicht benachrichtigt wurden und sich am Verwaltungsverfahren nicht beteiligen konnten. § 12 Abs. 2 Satz 2 SGB X bestimmt, dass ein Dritter auf Antrag als Beteiligter zu dem Verfahren hinzuzuziehen ist, wenn der Ausgang des Verfahrens rechtsgestaltende Wirkung für ihn hat. Soweit er der Behörde bekannt ist, hat diese ihn von der Einleitung des Verfahrens zu benachrichtigen. Zwar hat die im streitgegenständlichen Bescheid getroffene Entscheidung über die Sozialversicherungspflicht des Beigeladenen für ihn und die Bundesagentur für Arbeit rechtsgestaltende Wirkung. Jedoch konnte die Beklagte von einer Benachrichtigung des Beigeladenen nach § 12 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 SGB X vom Verwaltungsverfahren absehen, da der Beigeladene bereits Kenntnis hiervon hatte (zur Entbehrlichkeit der Benachrichtigung eines Dritten vom Verwaltungsverfahren bei bestehender Kenntnis hiervon siehe Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 29.06.1993, Az. 12 RK 48/91 und in einem dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbaren Fall Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 19.03.2015, Az. L 6 KR 41/11, jeweils juris). Denn die im streitgegenständlichen Verwaltungsverfahren durchgeführte Anhörung der Klägerin – und später auch der streitgegenständliche Bescheid – war an den Beigeladenen als Geschäftsführer der Klägerin adressiert. Auch der Feststellungsbogen zur sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung wurde vom Beigeladenen als Geschäftsführer der Klägerin ausgefüllt. Hinzu kommt, dass die Beklagte am 22.07.2020 auch gegenüber dem Beigeladenen als natürliche Person einen Bescheid erlassen hat, mit dem sie feststellte, dass seine Tätigkeit für die Klägerin eine abhängige Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt mit bis 31.03.2019 bestehender Versicherungspflicht in der Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung darstellt. Zudem kann nach § 42 Satz 1 SGB X die Aufhebung eines Verwaltungsaktes nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Vorliegend kann aufgrund dessen, dass der Beigeladene als Organ der Klägerin im Verwaltungsverfahren sämtliche aus seiner Sicht relevanten Angaben machen konnte, davon ausgegangen werden, dass eine Beteiligung des Beigeladenen im Verwaltungsverfahren keine weiteren Erkenntnisse erbracht hätte und der streitgegenständliche Bescheid auch bei einer Beteiligung des Beigeladenen am Verwaltungsverfahren mit demselben Inhalt ergangen wäre. Die fehlende Benachrichtigung vom Verwaltungsverfahren hat die Entscheidung der Beklagten vorliegend nicht beeinflusst. § 42 Satz 2 SGB X, wonach Satz 1 nicht gilt, wenn die erforderliche Anhörung unterblieben ist, ist nach Ansicht des Gerichts nicht anwendbar, da nach § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB X nur einem Beteiligten Gelegenheit zur Äußerung zu geben ist. Ob ein Dritter am Verwaltungsverfahren zu beteiligen ist, stellt eine Vorfrage und § 12 Abs. 2 Satz 2 SGB X eine gesonderte Verfahrensvorschrift dar. Die unterbliebene Benachrichtigung der Bundesagentur für Arbeit hat ebenfalls nicht die Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Bescheids zur Folge. Denn wenn der beigeladene Dritte nicht zu erkennen gibt, ob und gegebenenfalls inwieweit er an der Aufhebung oder Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes Interesse hat, kann unterstellt werden, dass er auf die Wiederholung des Verwaltungsverfahrens unter seiner Beteiligung verzichtet (Urteil des BSG vom 09.08.2006, Az. B 12 KR 30/06 R, juris). Vorliegend hat die Bundesagentur für Arbeit zunächst die Beiladung zum Gerichtsverfahren beantragt, später aber mitgeteilt, dass der Antrag auf Beiladung versehentlich gestellt wurde und gebeten, den Beiladungsbeschluss wieder aufzuheben. Damit hat die Bundesagentur für Arbeit von ihrer Möglichkeit, im Gerichtsverfahren selbstständig Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen, keinen Gebrauch gemacht und nicht zu erkennen gegeben, ob und gegebenenfalls inwieweit sie an der Aufhebung oder Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes Interesse hat, und es kann unterstellt werden, dass sie auf die Wiederholung des Verwaltungsverfahrens verzichtet. Dem vom Beigeladenen gestellten Antrag auf Aussetzung des Rechtsstreits nach § 114 Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zur Nachholung der Beteiligung des Beigeladenen und des Fremdversicherungsträgers hat das Gericht deshalb nicht entsprochen. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass nach § 41 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2 SGB X eine erforderliche Hinzuziehung eines Beteiligten bis zur letzten Tatsacheninstanz eines sozialgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann. Bei Annahme eines Verfahrensfehlers könnte deshalb auch in einem eventuellen Verfahren vor dem Bayerischen Landessozialgericht noch eine entsprechende Heilung erfolgen. 2. Der streitgegenständliche Bescheid kann auch materiell-rechtlich nicht beanstandet werden. Die Beklagte hat zu Recht Beitragsnachforderungen gegen die Klägerin festgesetzt. Der Beigeladene unterlag vom 01.01.2016 bis 31.03.2019 als abhängig Beschäftigter der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung und vom 01.04.2019 bis 30.04.2020 waren für den Beigeladenen Arbeitgeberanteile zur Rentenversicherung zu entrichten. Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheids ist § 28p Abs. 1 Satz 1 und Satz 5 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IV). Danach prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen. Die Träger der Rentenversicherung erlassen im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber dem Arbeitgeber. Die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung sowie die Verpflichtung zur Tragung des Arbeitgeberanteils der Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung knüpft an die Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt an (§ 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch – SGB III –, §§ 1 Satz 1 Nr. 1, 172 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch – SGB VI –). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Eine Beschäftigung setzt voraus, dass die Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit erbracht wird. Die eine Versicherungspflicht begründende abhängige Beschäftigung ist von einer selbständigen Tätigkeit abzugrenzen. Die selbständige Tätigkeit ist insbesondere durch ein eigenes Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte sowie die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und -zeit gekennzeichnet. Diese Abgrenzungsmaßstäbe gelten grundsätzlich auch für Geschäftsführer einer GmbH. Ob ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt, richtet sich bei einem Geschäftsführer einer GmbH aber vor allem nach dem Umfang seiner Kapitalbeteiligung und dem Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft. Der Geschäftsführer einer GmbH muss, um nicht als abhängig beschäftigt angesehen zu werden, am Gesellschaftskapital beteiligt (Gesellschafter-Geschäftsführer) sein und über seine Gesellschafterstellung hinaus die Rechtsmacht besitzen, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Eine solche Rechtsmacht ist bei einem Gesellschafter gegeben, der mindestens 50% der Anteile am Stammkapital hält oder bei einer geringeren Kapitalbeteiligung nach dem Gesellschaftsvertrag über eine umfassende (echte oder qualifizierte), die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität verfügt (ständige Rechtsprechung des BSG, siehe z.B. Urteil vom 01.02.2022, Az. B 12 KR 37/19 R m.w.N., juris). Nach diesen Maßstäben war der Beigeladene im streitigen Zeitraum bei der Klägerin als Geschäftsführer abhängig beschäftigt. Er hielt im streitigen Zeitraum weder jeweils mindestens 50% der Anteile am Stammkapital noch verfügte er über eine umfassende Sperrminorität. Das dem Beigeladenen mit notarieller Urkunde vom 19.05.2015 eingeräumte Nießbrauchsrecht bezüglich sämtlicher Nutzungen an den Geschäftsanteilen verleiht ihm nicht die Rechtsmacht, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können (vgl. das zu einem ähnlichen Sachverhalt ergangene, in der Gerichtsakte enthaltene und den Beteiligten übermittelte Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 28.02.2019, Az. L 14 R 5114/17, bezüglich dessen die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision mit Beschluss des BSG vom 29.07.2019, Az. B 12 R 16/19 B, juris, zurückgewiesen wurde). Denn in der Nießbrauchsabrede wurde ausdrücklich vereinbart, dass die Stimm- und Verwaltungsrechte bei dem jeweiligen Gesellschafter verbleiben. Auch in Verbindung mit den weiteren, in der notariellen Urkunde vom 19.05.2015 getroffenen Vereinbarungen zur Stimmrechtsausübung ist dem Beigeladenen keine Rechtsmacht zur Bestimmung der Geschicke der Klägerin verliehen worden. Denn außerhalb des Gesellschaftsvertrags zustande gekommene, sich auf die Stimmverteilung auswirkende Abreden sind für die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung ohne Bedeutung (ständige Rechtsprechung des BSG, siehe z.B. Urteil vom 14.03.2018, Az. B 12 KR 13/17 R, juris). Außerhalb des Gesellschaftsvertrags bestehende wirtschaftliche Verflechtungen, Stimmbindungsabreden oder Vetorechte sind nicht zu berücksichtigen. Sie genügen nicht dem Grundsatz der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände. Nur ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die schuldrechtlich vereinbarte Stimmrechtsvollmacht und Weisungsgebundenheit der Gesellschafter bzw. die vereinbarte Zustimmungspflicht des Beigeladenen in zulässiger Weise nur widerruflich vereinbart werden konnten (Urteil des BSG vom 11.11.2015, Az. B 12 R 2/14 R m.w.N., juris) und bereits deshalb nicht geeignet sind, die Rechtsmacht innerhalb der Klägerin zu verschieben. Hinzu kommt, dass auch eine zustimmungsfreie oder weisungswidrige Stimmabgabe durch die Gesellschafter gesellschaftsrechtlich wirksam ist. Auch aus dem in der notariellen Urkunde vom 19.05.2015 vereinbarten Rückforderungsrecht des Beigeladenen für den Fall des Verstoßes der Gesellschafter gegen die im Zusammenhang mit der Nießbrauchsbestellung getroffenen Stimmrechtsvereinbarungen in Verbindung mit der bereits verfügten, aufschiebend durch die berechtigte Geltendmachung des Rückforderungsrechts bedingten Rückabtretung, ergibt sich keine Änderung der Rechtsmacht innerhalb der Klägerin zu 1. Denn die Bedingung – die berechtigte Geltendmachung des Rückforderungsrechts – war nicht eingetreten. Es ist ausschließlich die im zu beurteilenden Zeitraum tatsächlich verteilte, nicht aber eine nur nach weiteren Rechtshandlungen denkbare Rechtsmacht maßgebend. Selbst bei Eintritt der Bedingung würde der Beigeladene erst ab Aufnahme der geänderten Gesellschafterliste in das Handelsregister als Gesellschafter der Klägerin und damit als in der Gesellschafterversammlung stimmberechtigt gelten. Bis zu diesem Zeitpunkt steht den Gesellschaftern der Klägerin das Stimmrecht zu (Urteil des BSG vom 12.05.2020, Az. B 12 R 11/19 R, juris). Die in § 5 Abs. 3 der Satzung der Klägerin festgelegte Beschränkung des Rechts zur Abberufung des Beigeladenen als Geschäftsführer auf wichtige Gründe ändert die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung ebenfalls nicht. Auch wenn damit die Bestellung des Beigeladenen als Geschäftsführer nicht jederzeit widerruflich ist, resultiert daraus keine Rechtsmacht, die Geschicke der Klägerin zu bestimmen (Urteil des BSG vom 01.02.2022, a.a.O.). Ebenso wenig ergibt sich aus der Übernahme von Bürgschaften und der Gewährung von Darlehen eine Einflussmöglichkeit, die mit der eines beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers vergleichbar wäre und zu einer Änderung der Beurteilung führen würde (siehe z.B. Urteile des BSG vom 28.06.2022, Az. B 12 R 4/20 R, vom 29.07.2015, Az. B 12 KR 23/13 R und vom 11.11.2015, Az. B 12 R 2/14 R, juris). Für eine abhängige Beschäftigung des Beigeladenen spricht auch der zwischen ihm und der Klägerin geschlossene Anstellungsvertrag, der typische Regelungen eines Arbeitsvertrages enthält. Denn dort wurde die Zahlung einer festen monatlichen Vergütung, ein jährlicher Urlaubsanspruch von 30 Tagen und die Fortzahlung der Bezüge im Falle einer Erkrankung festgelegt. Dass der Anstellungsvertrag bereits vor der Anteilsabtretung durch den Beigeladenen an seine Kinder geschlossen wurde, ist irrelevant, da – wie in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich ausgeführt wurde – die Anteilsabtretung bereits zum Zeitpunkt der Gründung der GmbH geplant war und auch bereits knapp zwei Monate nach Gründung der GmbH durchgeführt wurde. Nach Auffassung des Gerichts stellt es keine unzulässige Rechtsfortbildung dar, wenn bezüglich Geschäftsführern einer GmbH entscheidend auf die Rechtsmacht innerhalb der Gesellschaft abgestellt wird. Vielmehr ermöglicht dies eine zulässige und erforderliche Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe in § 7 Abs. 1 SGB IV, die praktikabel und für alle Beteiligten vorhersehbar ist. Fehler in den Berechnungen der Beklagten sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Klage war deshalb abzuweisen. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. §§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), da weder die Klägerin noch die Beklagte zu den in § 183 SGG genannten Personen gehören und die Klägerin in dem Verfahren unterlegen ist. Der Beigeladene hat einen Antrag gestellt und das Verfahren durch eigenen Vortrag gefördert, sodass es der Billigkeit entspricht, seine Kosten der Klägerin aufzuerlegen. III. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. dem Gerichtskostengesetz (GKG). Da die Klage einen auf eine bezifferte Geldleistung bezogenen Verwaltungsakt betraf, ist deren Höhe maßgeblich (§ 52 Abs. 3 GKG).