12 B 21/18

Bewerbungsanspruch und Sicherung der Teilnahme am öffentlichen Auswahlverfahren • Art. 33 Abs. 2 GG gewährt nicht nur einen verfahrensrechtlichen Bewerbungsverfahrensanspruch, sondern auch einen vorgelagerten Bewerbungsanspruch auf Zugang zum Auswahlverfahren. • Ein Bewerbungsanspruch ist einstweilig sicherungsfähig, weil er Voraussetzung für die Realisierung des verfassungsrechtlichen Bewerbungsverfahrensanspruchs ist. • Eine nicht erfolgte oder nicht berücksichtigte Bewerbung kann konkludent vorliegen, wenn der Bewerber unmissverständlich seinen Willen zur Teilnahme am Auswahlverfahren erklärt hat. • Der Dienstherr verletzt den Bewerbungs- und Bewerbungsverfahrensanspruch, wenn er durch Verheimlichung oder eng gefasste Ausschreibung den Bewerberkreis so einschränkt, dass chancengleicher Zugang verhindert wird. Die Antragsstellerin ist Beamtin mit Planstelle A8. Die Antragsgegnerin schrieb am 23.10.2017 eine A10-Stelle für den Fachbereich Jugend aus. Die Beigeladene sollte die Stelle besetzen. Die Antragstellerin machte geltend, die Ausschreibung schließe sie unzulässig aus und bat um Einbeziehung in den Bewerberkreis; sie legte daraufhin Widerspruch ein. Die Antragsstellerin begehrte einstweiligen Rechtsschutz, um die Besetzung der Stelle mit der Beigeladenen bis zur Entscheidung über ihren Widerspruch zu untersagen. Die Antragsgegnerin behauptete, die Ausschreibung erlaube keine Bewerbung der Antragstellerin und setzte das Besetzungsverfahren offenbar fort. • Rechtsgrundlage für einstweilige Anordnung: §123 VwGO in Verbindung mit §123 Abs.3 VwGO sowie §§920 Abs.2, 294 ZPO; zu prüfen sind Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund. • Aus Art.33 Abs.2 GG folgt ein verfahrensrechtlicher Bewerbungsverfahrensanspruch, der den Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Auswahl garantiert; dieser ist durch verfahrensrechtliche Anforderungen zu konkretisieren. • Die Kammer bejaht darüber hinaus einen vorgelagerten Bewerbungsanspruch: Interessierte Personen müssen überhaupt die Möglichkeit erhalten, den Status eines Bewerbers zu erreichen, andernfalls wäre der Bewerbungsverfahrensanspruch unterlaufbar. • Der Bewerbungsanspruch ist einstweilig sicherungsfähig, weil er Voraussetzung für die Realisierung des Bewerbungsverfahrensanspruchs und damit für den Leistungsgrundsatz ist. • Die Antragstellerin hat durch ihr Widerspruchsschreiben und die dortige Bitte um Einbeziehung ihren eindeutigen Willen zur Teilnahme am Auswahlverfahren erkennbar gemacht; damit liegt mindestens eine konkludente Bewerbung vor. • Fehlende Formalunterlagen hätten von der Antragsgegnerin nachgefordert werden können; stattdessen erfolgte keine Reaktion, sodass die Antragstellerin in relevanter Weise am Erwerb des Bewerberstatus gehindert wurde. • Die Ausschreibungstext lässt nach seiner Auslegung die Antragstellerin nicht als von vornherein zugelassenen Bewerber erscheinen; entgegenstehende Gepflogenheiten der Dienststelle sind nicht substantiiert dargetan. • Folge: Durch die Nichtzulassung bzw. Nichtberücksichtigung der Antragstellerin wurde ihr Zugang zur Auswahlentscheidung erschwert und damit ihr Bewerbungs- und Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Die einstweilige Anordnung wird erlassen: Die Antragsgegnerin darf die ausgeschriebene A10-Stelle nicht mit der Beigeladenen besetzen, bis über den Widerspruch der Antragstellerin bestandskräftig entschieden ist. Die Entscheidung stützt sich darauf, dass die Antragstellerin einen glaubhaft gemachten Bewerbungs- und Bewerbungsverfahrensanspruch hat und durch das Verhalten der Antragsgegnerin in ihrem Zugang zur Auswahl in relevanter Weise beeinträchtigt worden ist. Die Antragsgegnerin trägt die Verfahrenskosten; die Beigeladene trägt ihre eigenen Kosten. Die Maßnahme dient der Wahrung des Leistungsgrundsatzes aus Art.33 Abs.2 GG und verhindert eine irreversible Besetzung, die dem Rechtsschutz der Antragstellerin den praktischen Inhalt entziehen würde.