11 B 5/18

Kein einstweiliger Rechtsschutz bei visumfreier, aber zum Daueraufenthalt beabsichtigter Einreise • Ein Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gegen eine Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ist unzulässig, wenn der Antragsteller ohne das erforderliche Visum eingereist ist und daher keine Fortgeltungswirkung eines Aufenthaltstitels besteht. • Die Einreise ohne Visum kann bei Positivstaaten dennoch als unerlaubt gelten, wenn bereits bei Einreise die Absicht bestand, längerfristig zu verbleiben. • Die Nachholung des Visumverfahrens ist nur in Ausnahmefällen unzumutbar; bloße Trennung der Ehegatten oder gesundheitliche Beeinträchtigungen der Ehefrau rechtfertigen regelmäßig kein Absehen vom Visumverfahren. • Ein Ermessen der Ausländerbehörde, vom Visumerfordernis abzusehen, ist nur dann sicherungsfähig im Eilverfahren, wenn das Ermessen auf Null reduziert ist oder die Nachholung des Visums unzumutbar ist. Der serbische Antragsteller war mehrfach in Deutschland und hatte nach Ablehnung seines Asylantrags ab 2014 zeitweise eine Aufenthaltserlaubnis bzw. Duldung und arbeitete in Vollzeit. Nach einer Abschiebung 2016 heiratete er 2016 in Belgrad seine nun in Deutschland lebende Ehefrau, die eine Niederlassungserlaubnis besitzt. Er beantragte 2017 ein nationales Visum zur Familienzusammenführung, wurde jedoch zurückgeschoben und mit Einreiseverbot belegt; dieses wurde später aufgehoben. Im Juli 2017 reiste er nach eigenen Angaben ohne nationales Visum erneut nach Deutschland ein und stellte Anträge auf Aufenthaltserlaubnis bzw. Überprüfung. Die Ausländerbehörde lehnte am 05.12.2017 die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit Verweis auf das fehlende Visum ab; der Antragsteller suchte daraufhin gerichtlichen Eilrechtsschutz. Er berief sich darauf, die Behörde müsse von der Nachholung des Visumverfahrens absehen und das Ermessen zugunsten der Erteilung reduzieren. • Zulässigkeit: Der Antrag ist als Antrag auf einstweilige Anordnung im Sinne des § 123 VwGO statthaft, jedoch unbegründet. • Fortgeltungswirkung/Erlaubnisfiktion: Vor Erlass des Ablehnungsbescheids bestand keine Fortgeltungswirkung nach § 81 Abs.4 AufenthG und auch keine Erlaubnisfiktion gemäß § 81 Abs.3 AufenthG, weil der Antragsteller sich bei Einreise nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt. • Rechtmäßigkeit der Einreise bei Positivstaaten: Positivstaaten können visumsfrei einreisen; eine visumsfreie Einreise ist aber unerlaubt, wenn bei Einreise die Absicht bestand, länger als 90 Tage zu bleiben. Das Gericht stellte fest, dass der Antragsteller bereits bei der Einreise die Absicht zum dauerhaften Verbleib hatte. • Visumverfahren und Erteilungsvoraussetzungen: Für den Anspruch auf Ehegattennachzug nach §§ 27, 29, 30 AufenthG ist grundsätzlich die Einreise mit dem erforderlichen Visum nach § 5 Abs.2 AufenthG erforderlich; diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor. • Ausnahmeregelungen (§§ 39 ff. AufenthV, § 5 Abs.2 Satz2 AufenthG): Die Privilegierung nach § 39 AufenthV greift nicht, da die für den Anspruch relevanten Voraussetzungen (z.B. Eheschließung) bereits vor der Einreise bestanden. Ein Absehen vom Visumverfahren nach § 5 Abs.2 Satz2 AufenthG kommt nur in engen Ausnahmefällen in Betracht. • Zumutbarkeit der Nachholung: Eine vorübergehende Trennung während des Visumverfahrens ist regelmäßig zumutbar; die vorgelegte ärztliche Stellungnahme begründet keinen Ausnahmefall, zumal serbische Staatsangehörige Kurzaufenthalte visumsfrei nutzen können und gegenseitige Besuche möglich sind. • Ermessen: Es liegt keine Ermessenreduzierung auf Null zugunsten des Antragstellers vor; die Ausländerbehörde durfte ablehnen, da keine außergewöhnlichen Umstände vorlagen. • Duldung/Absetzung der Abschiebung: Voraussetzungen für eine Aussetzung der Abschiebung nach § 60a Abs.2 AufenthG sind nicht gegeben; rechtliche oder tatsächliche Hindernisse für Abschiebung liegen nicht vor. Der Antrag auf Anordnung aufschiebender Wirkung des Widerspruchs wurde abgelehnt; der Antragsteller hat die Verfahrenskosten zu tragen und der Streitwert wurde auf 5.000 € festgesetzt. Die Ablehnung beruht darauf, dass der Antragsteller ohne das erforderliche nationale Visum eingereist ist und damit die gesetzlichen Erteilungsvoraussetzungen für einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug (§§ 27, 29, 30 i.V.m. § 5 Abs.2 AufenthG) nicht erfüllt sind. Weder greift eine Erlaubnisfiktion nach § 81 Abs.3 AufenthG noch rechtfertigen besondere Umstände ein Absehen vom Visumverfahren (§ 5 Abs.2 Satz2 AufenthG) oder eine Ermessenreduktion auf Null. Eine kurzzeitige Trennung zur Nachholung des Visumverfahrens ist zumutbar, und die Abschiebung ist nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich, sodass kein Anspruch auf Duldung besteht.