6 B 1753/18

Unzulässiges konstitutives Anforderungsmerkmal in Ausschreibung zwingt zum Abbruch des Auswahlverfahrens • Ein zwingendes konstitutives Anforderungsmerkmal in einer Ausschreibung, das Kenntnisse in einem bestimmten Rechtsgebiet verlangt, ist unzulässig, sofern diese Kenntnisse nicht zwingend für die Wahrnehmung des Statusamts erforderlich sind. • Fehlt eine solche Rechtfertigung, führt dies zu einer unzulässigen Einengung des Bewerberfeldes nach Art. 33 Abs. 2 GG. • Ist die Stellenausschreibung durch unzulässige, verbindliche Anforderungen fehlerhaft, muss das Auswahlverfahren abgebrochen und neu ausgeschrieben werden; die Behörde kann den Mangel nicht nachträglich heilen. • Wenn wegen eines solchen Fehlers das Auswahlverfahren auf Null zu reduzieren ist, kommt eine Verpflichtung der Behörde zur Fortsetzung des (rechtswidrigen) Verfahrens nicht in Betracht. • Die geforderten Kenntnisse können hingegen als weiches, nicht-konstitutives Auswahlkriterium genutzt werden, wenn mehrere Bewerber im Wesentlichen gleich geeignet sind. Die Antragsgegnerin schrieb die Stelle Abteilungsleiter/in Grundsteuer und Kanalbenutzungsgebühren aus und forderte als konstitutives Anforderungsmerkmal Kenntnisse und Erfahrungen im Abgaben- und Gebührenrecht. Der Antragsteller bewarb sich; die Antragsgegnerin brach das Auswahlverfahren mit der Begründung ab, keiner der Bewerber verfüge über die geforderten Kenntnisse. Das Verwaltungsgericht hielt den Abbruch für rechtmäßig, weil die Bewerber nicht geeignet gewesen seien. Der Antragsteller focht dies an und rügte eine Verletzung seines Bewerbungsanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG. Das Oberverwaltungsgericht prüfte, ob das geforderte Anforderungsmerkmal zulässig und der Abbruch des Verfahrens dadurch rechtmäßig sei. • Rechtliche Voraussetzung: Art. 33 Abs. 2 GG verlangt Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für das angestrebte Statusamt; nicht relevant ist allein die Funktionsbeschreibung eines konkreten Dienstpostens. • Unzulässigkeit des konstitutiven Merkmals: Die Pflichtvorgabe "Kenntnisse und Erfahrungen im Abgaben- und Gebührenrecht" ist nicht zulässig, weil nicht hinreichend dargelegt wurde, dass diese Kenntnisse zwingend und nicht in vertretbarer Zeit erwerbbar sind; eine solche Pflichtvorgabe führt zu einer unzulässigen Einengung des Bewerberfeldes. • Keine Ausnahme: Es liegt kein Ausnahmefall vor, in dem besondere dienstpostenbezogene Erfordernisse die Pflichtvorgabe rechtfertigen würden; die Stelle ist nicht derart außergewöhnlich, dass Einarbeitung unzumutbar wäre, zumal die Stelle seit längerer Zeit unbesetzt ist ohne erkennbaren Funktionsverlust. • Rechtsfolge des Fehlers: Eine verbindliche, aber unzulässige Vorgabe in der Ausschreibung macht das Auswahlverfahren fehlerhaft; dieser Mangel ist nachträglich nicht heilbar und zwingt zum Abbruch des Verfahrens und zu einer neuen, zulässigen Ausschreibung. • Ermessensreduzierung auf Null: Weil die Ausschreibung selbst rechtswidrig war, musste die Behörde das Verfahren im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null abbrechen; daraus folgt, dass eine Verpflichtung zur Fortsetzung des Verfahrens nicht in Betracht kommt. • Beachtlicher Nebenaspekt: Das streitgegenständliche Kriterium kann weiterhin als weiches, nicht-konstitutives Auswahlkriterium verwendet werden, wenn mehrere Bewerber im Wesentlichen gleich geeignet sind. • Verfahrensrechtliches Ergebnis: Die Beschwerde des Antragstellers wurde zurückgewiesen, die Kosten sind vom Antragsteller zu tragen und der Streitwert wurde auf 5.000 Euro festgesetzt. Die Beschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen. Zwar war die in der Ausschreibung vorgegebene zwingende Anforderung "Kenntnisse und Erfahrungen im Abgaben- und Gebührenrecht" rechtswidrig und führte zu einer unzulässigen Einengung des Bewerberfeldes nach Art. 33 Abs. 2 GG. Dieser Mangel erforderte den Abbruch des Auswahlverfahrens und konnte nicht nachträglich geheilt werden; deshalb ist die Verfahrensentscheidung der Antragsgegnerin aus dem Grund des fehlerhaften Anforderungsprofils nicht zu beanstanden. Eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Fortführung des (rechtswidrigen) Stellenbesetzungsverfahrens kommt nicht in Betracht. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller; der Streitwert wurde auf 5.000 Euro festgesetzt.