1 B 694/15

Mitteilungs- und Wartepflichten des Dienstherrn verhindern nachträglichen Eilrechtsschutz gegen Ernennung • Aus Art.33 Abs.2 GG folgt ein Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in Bewerberauswahl, der durch Ernennung eines Konkurrenten grundsätzlich untergeht, wenn der unterlegene Bewerber vorab Gelegenheit zu effektivem Rechtsschutz hatte. • Der Dienstherr muss vor Ernennung Mitteilungs- und Wartepflichten erfüllen: Mitteilung der Auswahlentscheidung und tragender Erwägungen sowie Einhaltung von Wartefristen für Eil- und Verfassungsrechtsbehelfe. • Fehlt nach exemplarischer Erfüllung dieser Pflichten ein vor der Ernennung eingelegter oder erlangter Eilrechtsschutz, ist nachträglicher Rechtsschutz gegen die Ernennung in der Regel ausgeschlossen; dies gilt auch für die Feststellung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs.1 VwGO). Der Antragsteller, ein Beamter und Bewerber auf eine Beförderungsstelle, begehrte die Feststellung der aufschiebenden Wirkung einer Anfechtungsklage gegen die Ernennung einer Konkurrentin. Die Antragsgegnerin hatte nach einem ersten rechtsfehlerhaften Auswahlverfahren dieses aufgehoben, neu entscheiden lassen und die Konkurrentin erneut ausgewählt. Der Antragsteller rügte mangelnde Mitteilung und unzureichende Auswahlgründe sowie Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art.33 Abs.2 GG. Er hatte zuvor in einem ersten Verfahren schon einstweiligen Rechtsschutz gesucht. Das Verwaltungsgericht wies seinen Eilantrag ab; der Senat bestätigte dies und setzte den Streitwert fest. • Aus Art.33 Abs.2 GG ergibt sich ein Bewerbungsverfahrensanspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung; dieser Anspruch kann durch Ernennung untergehen, wenn zuvor effektiver Eilrechtsschutz möglich war (Art.19 Abs.4 GG). • Der Dienstherr hat vor Ernennung Mitteilungs- und Wartepflichten: Mitteilung der Auswahlentscheidung samt tragender Erwägungen; Einhaltung angemessener Wartefristen für Anträge auf einstweilige Anordnung, Beschwerden und Verfassungsrechtsbehelfe; Unterlassen der Ernennung während laufender gerichtlicher Verfahren oder entgegen gerichtlicher Entscheidungen. • Sind diese Pflichten erfüllt, ist es dem unterlegenen Bewerber zumutbar, auf Grundlage der Mitteilung über die Notwendigkeit gerichtlichen Eilrechtsschutzes zu entscheiden; auch das Kostenrisiko rechtfertigt regelmäßig keine Unzumutbarkeit des Eilverfahrens. • Lag dem Gericht erkennbar vor, dass die Antragsgegnerin ihre Mitteilungs- und Wartepflichten erfüllt hat und die Ernennung nicht entgegen einer gerichtlichen Entscheidung erfolgte, sind die Voraussetzungen für eine Durchbrechung der Ämterstabilität nicht erfüllt. • Folglich besteht kein Anspruch auf nachträgliche Anfechtung der Ernennung und auch nicht auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung einer solchen Anfechtung nach § 80 Abs.1 VwGO. • Angewandte Normen und Grundsätze: Art.33 Abs.2 GG, Art.19 Abs.4 GG, § 123 VwGO als statthafter Rechtsbehelf für Eilrechtsschutz, § 80 Abs.1 VwGO; Grundsatz der Ämterstabilität. Die Beschwerde des Antragstellers wurde zurückgewiesen; er erhielt nicht die begehrte Feststellung der aufschiebenden Wirkung. Der Senat stellte fest, dass die Antragsgegnerin ihre Mitteilungs- und Wartepflichten erfüllt hat und die Ernennung der Konkurrentin nicht entgegen einer gerichtlichen Entscheidung erfolgte. Damit hatte der Antragsteller vor der Ernennung die zumutbare Gelegenheit, effektiven Eilrechtsschutz (insbesondere Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO) zu suchen, unterließ dies jedoch oder scheiterte nicht erfolgreich. Nach dem Grundsatz der Ämterstabilität ist die Ernennung deshalb voraussichtlich rechtsbeständig, und nachträglicher (Eil-)Rechtsschutz ist ausgeschlossen. Die Kostenentscheidung erfolgte zu Lasten des Antragstellers; der Streitwert wurde für die Berufungsinstanz festgesetzt.