4 B 548/14

Veranstalterermessen bei Zulassung von Schaustellern: Ermessenfehler rechtfertigt Neubescheidung • Ein Veranstalter, der Standplätze nach ermessensfeierlichen Kriterien vergibt, muss die Ausschlussbefugnis sachlich begründen und ermessenfehlerfrei ausüben. • Ein Antrag auf einstweilige Anordnung zur Neuentscheidung ist zulässig, auch wenn Kapazitätserschöpfung geltend gemacht wird, sofern der Betroffene noch Rechtsmittel gegen vorhandene Zulassungen ergreifen kann. • Ein Antragsteller kann von der Behörde die erneute Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verlangen, wenn Anhaltspunkte für einen Ermessenfehler vorliegen. • Bei bevorstehender Veranstaltung kann die Dringlichkeit (Anordnungsgrund) gegeben sein, wenn ansonsten der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte wirtschaftliche Anspruch nicht mehr praktisch durchsetzbar wäre. Die Antragstellerin bewarb sich um einen Standplatz auf der Cranger Kirmes 2014. Die Antragsgegnerin wies die Bewerbung ab mit der Begründung, das angebotene Geschäft sei eine Mischung aus Achterbahn und Laufgeschäft und falle nicht unter die vorgesehenen Betriebsarten; deshalb seien Spezialbetriebe vorzuziehen. Die Antragstellerin beantragte einstweilig die Verpflichtung der Antragsgegnerin, ihren Zulassungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Die Antragsgegnerin hatte bereits offenbar alle Standplätze vergeben; gegenüber einem Beigeladenen war jedoch ein positiver Zulassungsbescheid ergangen, dessen Rechtmäßigkeit noch nicht bestandskräftig feststand. Die Antragstellerin legte Bewerbungsunterlagen, eine Herstellerbestätigung und ein Sachverständigengutachten vor, die das Geschäft als Fahrgeschäft des Typs Wilde Maus ausweisen. Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag ab; das Oberverwaltungsgericht änderte diese Entscheidung mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung. • Zulässigkeit: Ein Rechtsschutzinteresse besteht, weil die Antragstellerin den gegen Dritte ergangenen Zulassungsbescheid noch im Klageweg anfechten und dessen vorläufige Suspendierung nach §§ 80 Abs. 5, 80a VwGO beantragen kann; die Veranstaltung liegt noch in der Zukunft, sodass Rechtsbehelfe praktisch möglich sind. • Anordnungsanspruch: Nach § 70 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 GewO darf der Veranstalter den Zugang beschränken, muss aber die Ausschlussbefugnis ermessenfehlerfrei ausüben; die Antragstellerin hat Anspruch auf eine ermessenfehlerfreie Entscheidung. • Fehler der Antragsgegnerin: Die Begründung, das Geschäftsangebot sei eine unzulässige Mischform und daher weniger attraktiv, ist nicht tragfähig. Bewerbungsunterlagen, Herstellerbestätigung und Gutachten zeigen, dass der Betrieb die Merkmale einer Wilden Maus trägt; zusätzliche Elemente eines Laufgeschäfts erhöhen eher die Attraktivität als sie zu mindern. • Vergleichsmaßstab: Nach den Zulassungsrichtlinien hätte die Antragsgegnerin einen direkten Vergleich der Attraktivität des Betriebs der Antragstellerin mit dem der Beigeladenen vornehmen müssen; die pauschale Annahme, Spezialbetriebe seien stets attraktiver, rechtfertigt den Ausschluss nicht. • Anordnungsgrund: Aufgrund der nahenden Veranstaltung und der praktischen Unmöglichkeit, im Hauptsacheverfahren noch rechtzeitig ein Ergebnis zu erreichen, ist die Regelung eines vorläufigen Zustandes erforderlich, zumal Art. 12 Abs. 1 GG wirtschaftliche Betätigung schützt. • Rechtliche Zulässigkeit einstweiliger Anordnung: Es ist möglich, ein Ermessensergebnis und dessen Beachtung durch die Behörde mit einer einstweiligen Anordnung durchzusetzen; die im Antrag begehrte Neubescheidung ist deshalb zulässig. Die Beschwerde ist erfolgreich; das Oberverwaltungsgericht verpflichtet die Antragsgegnerin, den Zulassungsantrag der Antragstellerin bis zum 30.06.2014 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Die vorherige Ablehnung war ermessensfehlerhaft, weil die Antragsgegnerin die Vergabeentscheidung nicht hinreichend sachlich begründete und die Attraktivität des Betriebs nicht korrekt verglich. Die Antragsgegnerin hat die Kosten der Instanzen zu tragen, die Beigeladene trägt ihre eigenen Kosten. Der Streitwert wurde auf 2.500 Euro festgesetzt. Die Entscheidung sichert den Anspruch der Antragstellerin auf eine ermessenfehlerfreie Entscheidung und schafft die Grundlage für eine mögliche spätere Zulassung auf der Cranger Kirmes.