1 B 562/11

Keine nachträgliche Einbeziehung freigestellter Personalratsmitglieder ohne fiktive Erprobung in Beförderungsauswahl • Freigestellte Personalratsmitglieder müssen sich grundsätzlich (auch fiktiv) auf höherwertige Dienstposten bewähren, um in Beförderungsauswahlverfahren einbezogen zu werden. • Die freistellungsbedingte Nichtausübung dienstlicher Tätigkeit kann Erprobungszeit ersetzen, wenn nach Gesamtwürdigung prognostiziert werden kann, dass die Erprobung erfolgreich gewesen wäre (§§ 33 Abs.3 Nr.4, 34 Abs.2 BLV). • Die Dienstherrin darf in praktikabler, typisierender Weise verlangen, dass auch freigestellte Beamte einen (fiktiven) höherwertigen Dienstposten besetzt haben; dies verletzt nicht das Benachteiligungsverbot des §46 Abs.3 Satz6 BPersVG. • Fehlende laufbahnrechtliche Voraussetzungen (mangelnde Eignung/Erprobung nach §32 Nr.2 BLV) schließen die nachträgliche Einbeziehung in ein Beförderungsauswahlverfahren aus. • Ermessensfehler der Verwaltung wurden nicht aufgezeigt; Verwaltungspraxis, fiktive Bewährung vorauszusetzen, ist gerechtfertigt und rechtmäßig. Der Antragsteller, ein freigestellter Personalratsvorsitzender und Beamter der Zollverwaltung, begehrte durch einstweilige Anordnung seine nachträgliche Einbeziehung in das Auswahlverfahren für die Beförderung zum Zolloberamtsrat (BesGr A13) mit Wirkung zum 1.11.2010. Die Dienststelle hatte ihn nicht in das Auswahlverfahren einbezogen, weil sein derzeitiger Dienstposten nach BesGr A12 bewertet sei und er die für A13 erforderliche Erprobung nicht nachgewiesen habe. Der Antragsteller rügte, die Auswahlentscheidung sei unzulässig vorverlagert worden und er sei wegen seiner Personalratstätigkeit benachteiligt worden; außerdem sei eine fiktive Bewerbung für freigestellte Personalräte sinnlos. Das Verwaltungsgericht verneinte eine Verletzung seines Bewerberanspruchs. Der Senat überprüfte im Beschwerdeverfahren, ob eine Abänderung des Beschlusses zu erfolgen habe. • Rechtliche Rahmenbedingungen: Für die Übertragung höherwertiger Funktionen setzt §32 Nr.2 BLV Eignung in einer Erprobungszeit voraus; §§33 Abs.3 Nr.4, 34 Abs.2 BLV regeln die Behandlung freigestellter Personalratsmitglieder hinsichtlich Erprobungszeiten. Maßgeblich ist auch das Benachteiligungsverbot des §46 Abs.3 Satz6 BPersVG sowie §8 BPersVG. • Fehlen der Erprobung: Der Antragsteller hat keine tatsächliche oder (fiktiv) nachgewiesene Erprobung auf einem nach A13 bewerteten Dienstposten erbracht; ohne einen solchen (fiktiv) besetzten Dienstposten kann die gesetzliche Erprobungsvoraussetzung nicht erfüllt werden (§32 Nr.2 BLV). • Rechtmäßige Verwaltungspraxis: Die Antragsgegnerin verlangt vor einer Beförderung auch von freigestellten Beamten, sich auf einem höherwertigen Dienstposten (fiktiv) bewährt zu haben; diese typisierende, praktikable Verwaltungspraxis ist vom Ermessen gedeckt und verletzt nicht §§8,46 Abs.3 Satz6 BPersVG. • Keine unzulässige Vorverlagerung oder Benachteiligung: Die Rüge der Vorverlagerung der Auswahlentscheidung und der Benachteiligung wegen Personalratstätigkeit greift nicht durch, weil die fehlende fiktive Erprobung und die daraus resultierende fehlende Eignung die Einbeziehung ohnehin ausschließen. • Keine Ermessensfehler: Vor dem Hintergrund früherer Entscheidungen und verwaltungspraktischer Erwägungen hat der Senat keinen Ermessens- oder Rechtsfehler der Antragsgegnerin festgestellt; eine Nachholung oder fiktive Anerkennung der Erprobung kann der Antragsteller nicht verlangen. • Kosten und Streitwert: Die Beschwerde wurde auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen; der Streitwert wurde auf 2.500 Euro festgesetzt (§154 Abs.2 VwGO; §§53,52,47 GKG). Die Beschwerde des Antragstellers wurde zurückgewiesen; er ist nicht nachträglich in das Auswahlverfahren für die Beförderung zum Zolloberamtsrat mit Wirkung vom 1.11.2010 einzubeziehen. Grund hierfür ist das Fehlen der laufbahnrechtlich erforderlichen Eignung/Erprobung nach §32 Nr.2 BLV, die weder durch bloße Freistellung noch durch eine nachträgliche fiktive Anerkennung ersetzt werden kann, ohne die Gleichbehandlung mit nicht freigestellten Beamten zu gefährden. Die Verwaltung durfte von freigestellten Personalratsmitgliedern verlangen, sich auf einem höherwertigen Dienstposten (fiktiv) bewährt zu haben; diese Praxis ist auch unter den Vorgaben der §§33 Abs.3 Nr.4, 34 Abs.2 BLV sowie des §46 Abs.3 Satz6 BPersVG zulässig. Kosten des Verfahrens und Streitwert wurden entsprechend festgesetzt, sodass der Antragsteller die Kosten zu tragen hat.