13 B 1317/08

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wegen fehlender Gegengutachtenmöglichkeit • Die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage ist wiederherzustellen, wenn bei summarischer Prüfung die Erfolgsaussichten der Klage als offen erscheinen und kein überwiegendes öffentliches Interesse an sofortiger Vollziehung vorliegt. • Behörden müssen bei Probenahmen sicherstellen, dass betroffene Lebensmittelunternehmer die Möglichkeit zur Einholung eines Gegengutachtens haben; dies umfasst grundsätzlich die Benachrichtigung des Unternehmers über zurückgelassene Teil- oder Zweitproben (Art. 11 Abs. 5, 6 VO (EG) 882/2004). • Ein Verstoß gegen Art. 11 Abs. 5 und 6 VO (EG) 882/2004 kann im vorläufigen Rechtsschutz zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung führen, wenn dadurch die Möglichkeit wirksamen Rechtsschutzes beeinträchtigt wurde. Die Antragstellerin klagte gegen eine Ordnungsverfügung der Behörde vom 24. Juli 2008, die unter anderem Rückruf-/Rücknahmeanordnungen wegen angeblicher Kennzeichnungsverstöße betraf. Die Behörde hatte bei Probenahmen in einem Einzelhandelsbetrieb mehrere Chargen des Produkts untersucht. Die Antragstellerin machte geltend, ihr sei bei der dritten Probenahme die Möglichkeit einer Zweitprobe und damit die Einholung eines Gegengutachtens verwehrt worden. Das Verwaltungsgericht setzte die aufschiebende Wirkung der Klage außer Vollzug; hiergegen richtete sich die Beschwerde. Die Parteien erklärten einen Teil des Verfahrens (Ziffer III der Verfügung) für erledigt; strittig blieb die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der übrigen Anordnungen. Der Senat prüfte insbesondere, ob die Behörde verpflichtet war, die Antragstellerin über die zurückgelassene Probe zu benachrichtigen und ob die Erfolgsaussichten der Klage offen sind. • Rechtsgrundlage der Ordnungsverfügung ist § 39 Abs. 2 S.1 i.V.m. S.2 Nr.4 LFGB, der Rücknahme und Rückruf zum Schutz vor Täuschung ermöglicht. • Bei Abwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO überwiegt das private Interesse an Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, wenn die Klageerfolgsaussichten zumindest offen sind und kein überwiegendes öffentliches Vollziehungsinteresse vorliegt. • Die Verordnung (EG) Nr. 882/2004, Art. 11 Abs. 5 und 6, verpflichtet die Behörden, Verfahren sicherzustellen, damit Betroffene gegebenenfalls ein Gegengutachten einholen können; dies verlangt in der Regel, den Unternehmer über zurückgelassene Teil- oder Zweitproben zu informieren. • Die Verweigerung oder Unterlassung der Benachrichtigung über die zurückgelassene Zweitprobe machte die Möglichkeit eines Gegengutachtens praktisch unmöglich und beeinträchtigte den effektiven Rechtsschutz der Antragstellerin. • Europarechtliche Vorgaben und die Rechtsprechung des EuGH (C-276/01) gebieten, die Möglichkeit eines Gegengutachtens zu gewährleisten; nationale Regelungen wie § 43 LFGB verdrängen diese Verpflichtung nicht aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts. • Der Untersuchungsbericht der Behörde zur zuletzt geprüften Charge (MHD 2.5.2009) ist alleinige Grundlage für die Maßnahme; wegen der Verwertbarkeitsbedenken infolge fehlender Gegenprobe sind die Erfolgsaussichten der Klage im summarischen Verfahren als offen anzusehen. • Da es nicht um akute Gesundheitsgefahren, sondern um Täuschungsschutz geht, sind die Anforderungen an ein überwiegendes Vollziehungsinteresse höher; dieses überwiegende Interesse liegt hier nicht vor. Der Senat stellt das Verfahren in dem betreffenden Teil ein; im Übrigen wird das angefochtene erstinstanzliche Ergebnis abgeändert und die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung vom 24. Juli 2008 wiederhergestellt. Die Entscheidung begründet sich damit, dass die Behörde gegenüber der Antragstellerin gegen Art. 11 Abs. 5 und 6 VO (EG) 882/2004 verstoßen hat, indem sie die Möglichkeit eines Gegengutachtens de facto ausgeschlossen hat; dadurch sind die Erfolgsaussichten der Klage zumindest offen und ein überwiegendes öffentliches Interesse an sofortiger Vollziehung nicht feststellbar. Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen trägt der Antragsgegner; der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung schützt die Antragstellerin vor einer faktisch nicht mehr rückgängig zu machenden Vollziehung der Ordnungsverfügung und sichert ihr die Möglichkeit eines wirksamen Rechtsschutzes im Hauptsacheverfahren.