10 B 1565/04

Wiederherstellung aufschiebender Wirkung bei ermessensfehlerhafter Nutzungsuntersagung • Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs ist geboten, wenn die Ordnungsverfügung ermessensfehlerhaft ist. • Vor Erlass einer Nutzungsuntersagung muss die Behörde klären, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen (insbesondere eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung) vorliegen. • Die Umwandlung von Wohnräumen in freiberuflich genutzte Praxisräume kann innerhalb der Bandbreite einer ursprünglich erteilten Wohnbaugenehmigung liegen und damit nicht genehmigungspflichtig sein. • Fehlende Auseinandersetzung der Behörde mit vorgetragenen tatsächlichen und rechtlichen Hinweisen führt zu Ermessenfehler und damit Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügung. Die Antragstellerin betreibt in einem seit Wiederaufbauzeit als Wohngebäude genehmigten Haus Teile als Arztpraxis. Die Bauaufsichtsbehörde erließ am 27. April 2004 eine Ordnungsverfügung mit Nutzungsuntersagung, weil sie eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung annahm. Die Antragstellerin legte Widerspruch ein und beantragte die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Streitgegenstand ist, ob die Voraussetzungen für eine sofort vollziehbare Nutzungsuntersagung gegeben waren und ob die Behörde ihr Ermessen rechtmäßig ausgeübt hat. Die Behörde hatte weder hinreichend dargelegt noch nachgewiesen, dass die Nutzung als Arztpraxis genehmigungspflichtig gewesen sei. Die Behörde hat sich nach Auffassung des Gerichts nicht ausreichend mit den vorgebrachten tatsächlichen und rechtlichen Hinweisen der Antragstellerin auseinandergesetzt. • Rechtsrahmen: § 61 Abs. 1 BauO NRW erlaubt der Behörde die Überwachung von Nutzung und Nutzungsänderung und die Verhängung von Maßnahmen wie Nutzungsuntersagungen; tatbestandliche Voraussetzungen für eine Nutzungsuntersagung sind eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung und das Fehlen einer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit. • Ermessen: Die Behörde hat in der Begründung nicht klargestellt, ob die Voraussetzungen für eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung vorliegen; diese Unklarheit macht die Entscheidung ermessensfehlerhaft. • Sachverhaltsaufklärung: Nach Aktenlage könnte die Nutzung der betreffenden Räume als Arztpraxis bereits seit den 1950er Jahren bestanden haben und damit innerhalb der Bandbreite der 1950 erteilten Baugenehmigung liegen, so dass keine nach § 63 bzw. den damals einschlägigen Vorschriften genehmigungspflichtige Nutzungsänderung nachgewiesen ist. • Materielle Voraussetzungen: Es sind keine zusätzlichen baupolizeilichen Anforderungen ersichtlich, die durch die Einrichtung einer freiberuflichen Arztpraxis in den genehmigten Wohnräumen ausgelöst würden; insoweit fehlen Anhaltspunkte für eine Gefährdung oder besondere Vorschriften, die eine Genehmigungspflicht begründen würden. • Verfahrensfehler: Die Behörde hat die vorgetragenen tatsächlichen und rechtlichen Einwände der Antragstellerin nicht hinreichend geprüft und begründet, weshalb dennoch eine Nutzungsuntersagung erforderlich sei. • Folge: Mangels Feststehen der tatbestandlichen Voraussetzungen und wegen Ermessenstäuschung besteht kein überwiegendes öffentliches Interesse an sofortiger Vollziehung; daher ist die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Der Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung vom 27.04.2004 hatte Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht stellte fest, dass die Ordnungsverfügung ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig ist, weil die Behörde nicht ausreichend geklärt und begründet hat, dass eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung vorliegt. Es besteht derzeit kein öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung während eines Hauptsacheverfahrens. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wurde wiederhergestellt; die Behörde hat die Kosten des Verfahrens zu tragen und der Streitwert wurde festgesetzt.