15 B 1889/04

Abfallentsorgung als privilegierte nichtwirtschaftliche Betätigung nach GO NRW • Eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO kann geltend gemacht werden, wenn eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt; der Vergaberechtsweg nach § 104 Abs. 2 GWB kommt nicht ohne Weiteres in Betracht. • Wirtschaftliche Betätigung im Sinne des § 107 Abs. 1 GO NRW ist gesetzlich definiert; Einrichtungen der Abfallentsorgung sind nach § 107 Abs. 2 Nr. 4 GO NRW ausdrücklich keine wirtschaftliche Betätigung. • Die Privilegierung der Abfallentsorgung nach § 107 Abs. 2 GO NRW gilt auch für Tätigkeiten außerhalb des eigenen Gemeindegebiets; verfassungsrechtliche Schranken stehen einer solchen kommunalen Marktbetätigung nicht per se entgegen. Eine Antragstellerin (Wirtschaftsteilnehmerin) begehrte per einstweiliger Anordnung, der Antragsgegnerin das Sammeln und den Transport von Restmüll, Bio- und Sperrmüll im Gebiet einer benachbarten Gemeinde (Beigeladene) bis zur Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren zu untersagen. Die Antragsgegnerin plant die Abfallentsorgung über ihren Eigenbetrieb, die Beigeladene ist Gebietskörperschaft, in deren Gebiet die Tätigkeit erfolgen sollte. Die Antragstellerin berief sich auf einen Unterlassungsanspruch aus § 107 Abs. 1 GO NRW und sah ihre Marktinteressen beeinträchtigt. Das Verwaltungsgericht wies den Antrag ab; die Antragstellerin legte Beschwerde ein. Streitpunkt war insbesondere, ob es sich um eine wirtschaftliche Betätigung im Sinne des Gemeindewirtschaftsrechts handelt und welcher Rechtsweg gegeben ist. • Zulässigkeit: Die Beschwerde war zulässig; der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, weil eine nichtverfassungsrechtliche öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt; der Vergaberechtsweg nach § 104 Abs. 2 GWB ist nicht einschlägig, weil er nur Ansprüche gegen die vergabende Stelle betrifft. • Rechtsschutzbedürfnis und Antragsbefugnis: Die Antragstellerin hat ein Rechtsschutzinteresse und ist antragsbefugt als betroffener Wirtschaftsteilnehmer; ein Nachprüfungsverfahren nach Vergaberecht ist keine einfachere gleichwirksame Alternative. • Begriff der wirtschaftlichen Betätigung: § 107 Abs. 1 GO NRW definiert wirtschaftliche Betätigung; nach § 107 Abs. 2 Nr. 4 GO NRW sind Einrichtungen der Abfallentsorgung ausdrücklich nicht als wirtschaftliche Betätigung erfasst. • Räumliche Reichweite der Privilegierung: Die Ausnahme für Abfallentsorgung gilt auch für Tätigkeiten im Gebiet anderer Gemeinden; § 107 Abs. 3 GO NRW verschärft nur die Schranken für wirtschaftliche Betätigung außerhalb des eigenen Gebiets, eine Umkehrung für nichtwirtschaftliche Betätigung folgt nicht aus Wortlaut oder Systematik. • Öffentlich-rechtliche Durchführung und Delegation: Gemeinden können nach § 23 GkG Aufgaben übertragen oder mandatieren; eine öffentliche Übertragung oder Mandatierung der Abfallaufgabe rechtfertigt die Tätigkeit der Antragsgegnerin auch außerhalb ihres Gebietes. • Verfassungsrechtliche Grenzen: Es bestehen keine verfassungsrechtlichen Verbote gegen kommunale Marktbetätigung in der Abfallentsorgung; verfassungsrechtliche Schranken wurden im Einzelfall nicht geltend gemacht oder nicht verletzt. • Ergebnis der Glaubhaftmachung: Die Antragstellerin hat den Unterlassungsanspruch aus § 107 Abs. 1 GO NRW nicht glaubhaft gemacht, weil die beabsichtigte Tätigkeit der Antragsgegnerin wegen § 107 Abs. 2 Nr. 4 GO NRW als nichtwirtschaftliche Betätigung vom Anwendungsbereich der Schranken wirtschaftlicher Betätigung ausgenommen ist. Die Beschwerde wurde zurückgewiesen; das Gericht bestätigt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, weil die beanstandete Sammlung und der Transport von Abfällen der Antragsgegnerin nicht als wirtschaftliche Betätigung im Sinne des § 107 Abs. 1 GO NRW gelten und folglich die beanspruchten gemeindewirtschaftsrechtlichen Unterlassungsschranken nicht greifen. Die Antragstellerin hat daher keinen glaubhaft gemachten öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch nach § 107 Abs. 1 GO NRW. Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen; Streitwert 25.000 EUR. Der Beschluss ist unanfechtbar.