10 A 3223/01

Kein Anspruch des Nachbarn auf Rückbau grenzständigen Dachausbaus bei vergleichbarem Abstandflächenverstoß • Ein Nachbar kann bauordnungsrechtliches Einschreiten nur verlangen, wenn durch den Verstoß des Bauherrn in seine Rechtsposition eingegriffen wird (§ 61 Abs.1 BauO NRW). • Ist der Kläger selbst Träger eines vergleichbaren Abstandflächenverstoßes, kann ihm nach Treu und Glauben die Berufung auf den Nachbarrechtsverstoß verwehrt sein. • Vor einer Verpflichtungsklage muss der geltend gemachte Anspruch im verwaltungsrechtlichen Vorverfahren verfolgt worden sein (§ 68 VwGO). • Bei der Prüfung der Vergleichbarkeit wechselseitiger Abstandflächenverstöße sind Umfang, Lage, Höhe und Nutzungseinwirkungen maßgeblich; nicht allein rein formale Grenzabstände. • Eine Belassung (Duldung) des rückwärtigen Dachausbaus durch die Behörde kann nicht aufgehoben werden, wenn der Kläger keinen Anspruch auf bauordnungsbehördliches Einschreiten hat. Der Kläger ist Eigentümer eines Eckgrundstücks mit Wohnhaus; die Beigeladene besitzt das angrenzende Mehrfamilienhaus. Die Beigeladene baute 1995 ihr Dachgeschoss aus und angeblich vom Bescheid abweichende rückwärtige Balkone; der Beklagte erließ 1999 eine Belassung des rückwärtigen Dachausbaus. Der Kläger begehrt Aufhebung dieser Belassung und Verpflichtung der Behörde zum Rückbau des Dachausbaus und der rückwärtigen Balkone; er rügt insbesondere Verletzung der Abstandflächen nach §6 BauO NRW, Rücksichtslosigkeit und Geruchsbelästigungen durch beschädigte Abluft. Die Behörde lehnte ein Einschreiten ab; das Verwaltungsgericht wies die Klage ab. Der Kläger beruft sich auf erhebliche Einbußen von Licht, Luft und Ausblick; die Beklagte und der Beklagte halten die Maßnahmen für zulässig. Das OVG nahm Ortstermin und schriftliche Ermittlungen vor und entschied über die Berufung. • Die Klage ist hinsichtlich des Rückbaus der rückwärtigen Balkone unterhalb des Dachgeschosses unzulässig, weil der Kläger dies nicht im erforderlichen Vorverfahren nach §68 VwGO verfolgt hat. • Anspruchsgrundlage für ein behördliches Einschreiten ist §61 Abs.1 BauO NRW; ein Nachbar kann nur verlangen, dass die Behörde ihr Ermessen pflichtgemäß ausübt, wenn durch den baurechtswidrigen Zustand in seine Rechtsposition eingegriffen wird. • Der Kläger kann sich nicht auf den Abstandflächenverstoß der Beigeladenen berufen, weil sein eigenes Gebäude vergleichbare Abstandflächenverstöße zu Lasten der Beigeladenen aufweist; hier greift der Grundsatz von Treu und Glauben. • Bei der Vergleichbarkeit wechselt das Gericht nicht auf formale Maße allein, sondern bewertet Tiefe, Länge, Höhe und die mit der Nutzung verbundenen Immissionen; die wechselseitigen Verstöße sind hinsichtlich Ausmaß und Wirkung vergleichbar. • Der grenzständige Dachausbau liegt innerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche und löst keine Abstandsfläche aus, die über die erlaubte Bauweise hinaus einen unzumutbaren Eingriff bewirkt; Einschränkungen von Sicht und Belichtung sind nicht derart erheblich, dass Rückbau geboten wäre. • Einseits bestehende Abstandflächenverstöße des Klägers mindern die Schutzwirkung seiner Rüge; Bestandschutz der früher genehmigten Bauten verhindert nicht die Geltendmachung von Abwehrrechten gegen ein gleichwertig beeinträchtigendes Nachbarvorhaben. • Die vom Kläger vorgebrachte Brandgefahr und Geruchsbelästigung reicht nicht aus, um den begehrten behördlichen Eingriff zu rechtfertigen; soweit solche Aspekte Gegenstand der Klage waren, wurde die Klage insoweit als unzulässig oder unbegründet beurteilt. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen; die Klage ist insgesamt erfolglos. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen; die Entscheidung über die Kosten ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Begründend führt das Gericht aus, dass der Kläger hinsichtlich der unteren rückwärtigen Balkone das Vorverfahren nicht geführt hat und hinsichtlich des grenzständigen Dachausbaus kein Anspruch auf behördliches Einschreiten besteht, weil sein eigenes Gebäude vergleichbare Abstandflächenverstöße aufweist und die wechselseitigen Beeinträchtigungen von Umfang und Wirkung her vergleichbar sind; deshalb ist ihm die Berufung auf den Nachbarrechtsverstoß nach Treu und Glauben verwehrt und ein Rückbau nicht anzuordnen.