4 U 20/20

Leitsatz: 1. Beim Kauf eines Grundstücks kann ein Sachmangel vorliegen, wenn die Kellerabdichtung negativ von der Beschaffenheit abweicht, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.(Rn.22) 2. Der Verkäufer handelt arglistig bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels, wenn er einen Sachmangel mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Sachmangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (Anschluss BGH, Urteil vom 25. Januar 2019 - V ZR 38/18).(Rn.25) 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 6. Januar 2020, Az. 1 O 53/18, wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist ebenso wie die angefochtene Entscheidung ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zur Vollstreckung gelangenden Betrages leisten. 4. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 26.045 € festgesetzt. I. Die Kläger begehren von der Beklagten Schadensersatz wegen eines verschwiegenen Mangels bei Abschluss eines Grundstückkaufvertrages. Das Landgericht Frankenthal (Pfalz) hat durch das angefochtene Urteil des Einzelrichters, auf das wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz Bezug genommen wird, der Klage in Höhe von 26.045 € stattgegeben, da den Klägern insoweit ein (kleiner) Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 437 Nr. 3, §§ 434, 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB zustehe. Daneben hat es noch vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.666,95 € sowie Zinsen zugesprochen. Gegen das Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Sie rügt, 1. das Landgericht habe sich mit der Frage, ob bei Gefahrübergang ein Sachmangel vorgelegen habe, nicht hinreichend auseinandergesetzt. Vorliegend sei der Gefahrübergang spätestens mit der Übergabe am 15. August 2017 erfolgt. Das Landgericht habe keine hinreichenden Feststellungen getroffen, dass zu diesem Zeitpunkt bereits ein Feuchtigkeitsschaden an der Bauwerksabdichtung vorhanden gewesen sei. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Kläger hätten sich Feuchtigkeitsschäden erst Mitte des Jahres 2018 gezeigt. Berücksichtige man die Aussagen des Zeugen P., der den Keller im Jahr 2014 sanierte und danach bis Mitte 2017 keinerlei Feuchtigkeit mehr feststellen konnte, müsse man zwangsläufig zum Ergebnis kommen, dass der vorherige Schaden zunächst saniert war. Der Sachverständige M. habe im März 2019 einen Schaden festgestellt; ob dieser im Sommer 2018 bereits vorgelegen habe, sei fraglich und von den Klägern zu beweisen. Weiterhin habe das Landgericht zu Unrecht angenommen, die Parteien hätten eine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen. Das vom Ehemann der Beklagten erstellte Exposé enthalte keine genauen Angaben zur Sollbeschaffenheit des Kellers im Hinblick auf eine Isolierung, wenn es auf einen „gepflegten Zustand“ des Kellers hinweise. Der Sachverständige M. habe schließlich ausgeführt, man müsse beim Erwerb eines Hauses aus den 1950er Jahren in Frankenthal immer damit rechnen, dass der Keller feucht sei. Insoweit weise das streitgegenständliche Objekt die Beschaffenheit auf, die der Käufer nach Art der Sache erwarten kann. 2. Die Beklagte habe nicht arglistig gehandelt. Das Landgericht gehe darüber hinweg, dass aus Sicht der Beklagten und ihres Ehemanns das Problem der Feuchtigkeitsbildung im Keller durch die durchgeführten Sanierungsmaßnahmen als eingedämmt hätte gelten dürfen. Auch habe das Landgericht der Beklagten das Wissen ihres Ehemannes ohne nähere Prüfung zugerechnet. Jedenfalls seien Feuchtigkeitsschäden nach Abschluss der Sanierungsarbeiten im Jahr 2014 nicht mehr aufgetreten. Die Kläger hätten erst im Frühjahr 2018 einen muffigen Geruch festgestellt. Es sei daher nicht bewiesen, dass die Beklagte den Schaden im August 2017 positiv kannte. 3. Da der Beklagten keine Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben worden sei, hätten ihr die Kläger das Recht zur zweiten Andienung abgeschnitten. Die Beklagte beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen. Die Kläger beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigen das angefochtene Urteil gegen die Angriffe der Berufung. Zutreffend habe das Landgericht das Vorliegen eines Mangels im Zeitpunkt des Gefahrübergangs bejaht. Der Sachverständige M. habe ausdrücklich ausgeführt, der von ihm beim Ortstermin festgestellte Zustand hätte in vergleichbarer Art und Weise bereits zwei Jahre zuvor vorgelegen. Die Beklagte und ihr Ehemann hätten aufgrund des Hinweises des Zeugen Lung von der Nässe im Keller gewusst und entsprechend Dichtschlämme aufgetragen. Bei einer Präsentation des verputzten und gestrichenen Kellers seien sie verpflichtet gewesen, ihr Wissen über die Feuchteproblematik zu offenbaren. Stattdessen habe die Beklagte suggeriert, es gäbe überhaupt kein Problem, ohne auf die Sanierungsmaßnahmen hinzuweisen, obwohl die Käufer ausdrücklich nachfragten. Auf die in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden wird zur Ergänzung Bezug genommen. II. Die form- und fristgerechte Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch der Kläger auf Schadensersatz gegen die Beklagte in Höhe von 26.045 € gemäß § 437 Nr. 3, §§ 434, 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB bejaht. 1. Die Berufung wendet sich ohne Erfolg gegen die Feststellung des Landgerichts, der Mangel der Abdichtung des Kellers im streitgegenständlichen Anwesen habe bereits bei Gefahrübergang vorgelegen. Der Beklagten ist zwar zuzugestehen, dass sich dem angefochtenen Urteil kein konkreter Zeitpunkt für den Gefahrübergang entnehmen lässt. Die Entscheidungsgründe nehmen aber unzweifelhaft Bezug auf die Gutachtenerläuterung des Sachverständigen M. im Termin vom 17. Dezember 2019. Dort hat der Sachverständige ausgeführt, das Schadensbild der Durchfeuchtung der Wände habe sich bereits im Jahr 2017 in vergleichbarer Form gezeigt, da sich der im Jahr 2019 festgestellte Zustand der starken Durchfeuchtung nicht plötzlich eingestellt haben könne. Daraus ergibt sich zwangsläufig, dass der zugrundeliegende Mangel der Abdichtung bereits zu diesem Zeitpunkt vorlag. Gegen die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen hat die Beklagte keine Einwendungen erhoben. Da der Gefahrübergang erst nach Abschluss des notariellen Kaufvertrages vom 5. Juli 2017 erfolgt sein kann, muss der Mangel denklogisch zu diesem Zeitpunkt bereits vorgelegen haben. Dem steht die Aussage des Zeugen P. nicht entgegen, er habe im Jahr 2014 Sanierungsmaßnahmen im Keller vorgenommen und bis Mitte 2018 sei keinerlei Feuchtigkeit aufgetreten. Die Beklagte verwechselt insoweit den Mangel und dessen Folgen. Als Mangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist die fehlende oder fehlerhafte Abdichtung des Kellers anzusehen. Die Durchfeuchtung der Kellerwände und die Schädigung des Putzes sind demgegenüber nur Folgen des Mangels. Selbst wenn es dem Zeugen Petry mit seinen Sanierungsmaßnahmen gelungen sein sollte, die (sichtbaren) Folgen der Abdichtungsmängel (vorrübergehend) vollständig zu beseitigen, änderte dies nichts am Vorhandensein des für die Mangelerscheinungen ursächlichen Abdichtungsmangels. Für die Frage, ob der Mangel bereits bei Gefahrübergang vorgelegen hat, kommt es nicht darauf an, ob die Mangelhaftigkeit der Kaufsache für die Beklagte im Zeitpunkt des Gefahrübergangs erkennbar war. 2. Die Parteien haben im Hinblick auf die Kellerabdichtung keine Beschaffenheitsvereinbarung (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) getroffen, da insoweit die im Exposé aufgeführten Eigenschaften keinen Eingang in den Text des Vertrages vom 5. Juli 2017 gefunden haben. Eine Beschreibung von Eigenschaften eines Grundstücks durch den Verkäufer vor Vertragsschluss, die in der notariellen Urkunde keinen Niederschlag findet, führt in aller Regel nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung (BGH, Urteil vom 25. Januar 2019 – V ZR 38/18, juris Rn. 14). Zutreffend hat das Landgericht indes einen Sachmangel bejaht, weil die Kellerabdichtung negativ von der Beschaffenheit abweicht, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). Zu dieser Beschaffenheit gehören nämlich auch Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers oder seines Gehilfen erwarten darf. Dazu zählen Angaben in einem Exposé, wobei es keinen Unterschied macht, ob es sich um ein von dem Verkäufer selbst erstelltes Exposé oder um ein Maklerexposé handelt (BGH, Urteil vom 19. Januar 2018 – V ZR 256/16, juris Rn. 10). Wenn im Exposé der Objektzustand mit „vollständig renoviert“ beschrieben wird, ergibt sich bereits hieraus die Erwartung, dass der Keller gegen Feuchtigkeit mindestens so abgedichtet ist, wie dies im Jahr seiner Errichtung zu erwarten war. Tatsächlich weist der streitgegenständliche Keller jedoch nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen keinen hinreichenden Schutz gegen von außen eindringende Nässe auf. Eine solche Abdichtung war aber bereits in der DIN 4117 von 1950 vorgeschrieben und mithin für das streitgegenständliche Gebäude, das 1957 errichtet wurde, maßgeblich. Zwar ist der Beklagten zuzugestehen, dass nach Angaben des Sachverständigen bei einem 1957 errichteten Haus in F. mit einem feuchten Keller zu rechnen ist, dies bedeutet aber nicht, dass eine Durchfeuchtung im vorliegenden Umfang üblich wäre. Der Sachverständige hat insoweit überzeugend dargelegt, dass bei einem 1957 errichteten Haus eine Durchfeuchtung im direkten Boden-Wandanschlussbereich als normal angesehen werden könne, nicht jedoch die von ihm im streitgegenständlichen Objekt festgestellte Durchfeuchtung der gesamten Kelleraußenwand (S. 64 f. des Gutachtens vom 18.03.2019, Bl. 154 dA). 3. Die Beklagte kann sich nicht auf den vertraglich vereinbarten Haftungsausschluss berufen, da sie den Mangel arglistig verschwiegen hat (§ 444 BGB). a) Entgegen der Auffassung der Berufung hat das Landgericht zu Recht der Frage, ob die Beklagte oder ihr Ehemann zwischen dem Abschluss der Sanierungsarbeiten und der Übergabe des Grundstücks an die Kläger Feuchtigkeit an den Kellerwänden festgestellt haben, keine Bedeutung beigemessen. Die Beklagte und ihr Ehemann wussten seit dem Erwerb des Grundstücks im Jahr 2014, dass in den Kellerräumen eine Feuchtigkeitsproblematik besteht. Die Berufung greift die überzeugende Würdigung des Landgerichts insoweit nicht an. Aufgrund dieser Kenntnis war die Beklagte den Klägern zur Offenlegung der 2014 festgestellten Feuchtigkeit im Keller verpflichtet, zumal sich die Kläger im ersten Besichtigungstermin ausdrücklich nach Feuchtigkeit im Keller erkundigten. b) Die Beklagte handelte auch arglistig. Arglistig im Sinne von § 444 BGB handelt bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels, wer einen Sachmangel mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Sachmangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (st. Rspr, BGH, Urteil vom 25. Januar 2019 – V ZR 38/18, juris Rn. 22). Entgegen der Auffassung der Berufung sind diese Voraussetzungen erfüllt. Der Ehemann der Beklagten suggerierte im Exposé einen vollständig sanierten Keller, obwohl er die Sanierungsmaßnahmen selbst durchgeführt hatte und kein Fachmann war. Gleichzeitig war ihm bekannt, dass in der Vergangenheit im Keller Feuchtigkeitsschäden aufgetreten waren. Wenn er vor diesem Hintergrund auf Nachfrage der Kläger eine Feuchtigkeit im Keller verneinte, ohne weitere Angaben zum ursprünglichen Zustand und den von ihm ergriffenen Sanierungsmaßnahmen zu machen, wusste er, dass hierfür keine sichere Tatsachengrundlage bestand. Dies erfüllt den Vorwurf einer - Arglist begründenden - Angabe „ins Blaue“ hinein (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2001 – V ZR 322/99, juris Rn. 11). c) Die Beklagte muss sich das Wissen und die Handlungen ihres Ehemanns insoweit - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat – gemäß §§ 164 ff. BGB zurechnen lassen. Weitere Feststellungen zur Vertreterstellung des Ehemanns der Beklagten musste das Landgericht nicht treffen, da jedenfalls von einer Duldungsvollmacht auszugehen ist. Eine solche liegt vor, wenn der Vertretene es willentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt, und der Geschäftspartner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und auch verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde zu den vorgenommenen Erklärungen bevollmächtigt ist (st. Rspr. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 – VIII ZR 289/09, juris Rn. 15). 4. Da die Beklagte den Klägern einen Mangel bei Abschluss des Kaufvertrages zurechenbar arglistig verschwiegen hat, waren die Kläger nicht gehalten, ihr zunächst die Möglichkeit zur Nacherfüllung einzuräumen (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2017 – VIII ZR 233/15, juris Rn. 29 mwN). III. Die Nebenentscheidungen finden ihre Grundlagen in §§ 97, 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision wird zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen. Die Kläger haben den geltend gemachten Schaden noch nicht beseitigen lassen und begehren Ersatz der fiktiven Mangelbeseitigungskosten. Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat für Werkverträge entschieden, dass der kleine Schadensersatz nicht auf Grundlage der Mangelbeseitigungskosten berechnet werden kann, wenn der Mangel nicht beseitigt worden ist (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 – VII ZR 46/17, juris Rn. 31 ff.). Es ist umstritten, ob diese Rechtsprechung auch auf das Kaufrecht Anwendung finden muss (dafür: OLG Frankfurt, Urteil vom 21. Januar 2019 – 29 U 183/17, juris Rn. 71 ff.; dagegen: OLG Düsseldorf, Urteil vom 9. Oktober 2018 – I-24 U 194/17, juris Rn. 49; Palandt/Weidenkaff, BGB, 79. Aufl., § 437 Rn. 40; Münch-KommBGB/Ernst, 8. Aufl., § 281 Rn. 140). Der für das Grundstückskaufrecht zuständige V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs geht davon aus, dass die Grundsätze der Entscheidung des VII. Zivilsenats auf das Kaufrecht angewendet werden müssten, trägt diese aber nicht mit und hat ein Verfahren nach § 132 Abs. 2 GVG eingeleitet (BGH, Vorlagebeschluss vom 13. März 2020 – V ZR 33/19, juris Rn. 10).