V ZR 38/18

ECLI:DE:BGH:2019:250119UVZR38.18.0 Berichtigt durch Beschluss vom 11. September 2019 Langendörfer-Kunz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 38/18 Verkündet am: 25. Januar 2019 Weschenfelder Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 434 Abs. 1 Satz 1, 3, § 444 a) Öffentliche Äußerungen vor Vertragsschluss bestimmen die Eigenschaft einer Sa- che, die der Käufer erwarten kann, nicht, wenn und soweit die Vertragsparteien eine abweichende Beschaffenheit des Kaufobjekts vereinbart haben. b) Regeln die Kaufvertragsparteien, dass eine bestimmte Eigenschaft des Kaufobjekts nicht zur vereinbarten Beschaffenheit gehört, liegt darin keine Beschaffenheitsver- einbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB. c) Ein allgemeiner Haftungsausschluss erfasst auch die nach den öffentlichen Äuße- rungen des Verkäufers im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB zu erwartenden Ei- genschaften eines Grundstücks (Bestätigung u.a. von Senat, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 12). BGH, Urteil vom 25. Januar 2019 - V ZR 38/18 - OLG Düsseldorf LG Mönchengladbach - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Januar 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, den Richter Dr. Kazele, die Richterin Haberkamp und den Richter Dr. Hamdorf für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten zu 1 gegen das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. Januar 2018 wird zurückgewiesen. Auf die Revision des Beklagten zu 3 wird das genannte Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten zu 3 entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions- verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 2. Mai 2013 kauften die Klägerin und der (ursprüngliche) Drittwiderbeklagte, ihr Ehemann, von der Beklagten zu 1 unter Ausschluss der Haftung für Sachmängel ein mit einem Wohnhaus bebautes 1 - 3 - Grundstück zu einem Kaufpreis von 750.000 €. Abschnitt V Nr. 1 des notariellen Kaufvertrags lautet auszugsweise: „(…) Die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung oder bestimmten Ver- wendung gehört nicht zur vereinbarten Beschaffenheit des Grundbesit- zes.“ In dem Verkaufsexposé des Beklagten zu 3, der Makler ist, heißt es u.a.: „Es besteht die Erlaubnis, zwei bis drei Pferdeboxen auf dem hinteren Grundstücksteil zu errichte[n]. Daneben gibt es eine angrenzende Weide, die gepachtet werden kann.“ Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte nahmen das Grundstück im Ok- tober 2013 in Besitz. Nachdem sich erwiesen hatte, dass weder eine Bauge- nehmigung für die Errichtung von Pferdeboxen bestand noch eine solche Be- bauung genehmigungsfähig war, erklärten sie den Rücktritt von dem Kaufver- trag. Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin, zugleich in Prozessstandschaft für den Drittwiderbeklagten, von der Beklagten zu 1 die Rückzahlung des Kaufprei- ses Zug um Zug gegen Rückübertragung des Eigentums an dem Grundstück und die Feststellung des Annahmeverzugs. Ferner will sie - soweit noch von Interesse - gegenüber den Beklagten zu 1 und 3 feststellen lassen, dass diese verpflichtet sind, ihr und dem Drittwiderbeklagten die Schäden zu ersetzen, die ihnen auf Grund des Rücktritts von dem Kaufvertrag und der Rückübertragung des Eigentums entstanden sind bzw. noch entstehen werden. Das Landgericht hat - soweit hier von Interesse - der Klage stattgegeben. Die dagegen gerichte- 2 3 4 - 4 - te Berufung der Beklagten zu 1 und 3 ist erfolglos geblieben. Mit ihren von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revisionen wollen die Beklagten zu 1 und 3 weiterhin die Abweisung der Klage erreichen. Die Klägerin beantragt die Zu- rückweisung der Rechtsmittel. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht meint, die Klägerin und der Drittwiderbeklagte könnten von der Beklagten zu 1 die Rückzahlung des Kaufpreises nach § 434, § 437 Nr. 2, § 323, § 346 Abs. 1 BGB verlangen. Auf Grund der Angaben in dem Exposé hätten sie nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB erwarten können, dass eine Baugenehmigung für die Errichtung von Pferdeboxen bestehe bzw. eine solche Bebauung jedenfalls genehmigungsfähig sei. Beides sei nicht der Fall, weswegen das Grundstück mangelhaft sei. Der Annahme eines Mangels stehe nicht die Regelung in dem Kaufvertrag entgegen, wonach die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung nicht zu der vereinbarten Beschaffenheit des Grundstücks gehöre. Letztere beziehe sich nämlich nur auf einen möglichen Umbau bzw. eine mögliche Erweiterung des Wohnhauses und nicht auf die Bebaubarkeit des Grundstücks mit Pferdeboxen. Die Angabe in dem Exposé sei weder durch die Übergabe von Kopien aus der Bauakte noch durch eine Aufklärung im Rahmen der Grundstücksbesichtigungen berichtigt worden. Auf den vereinbar- ten Haftungsausschluss könne sich die Beklagte zu 1 nach § 444 BGB nicht berufen, da sie den Mangel arglistig verschwiegen habe. 5 - 5 - Der Beklagte zu 3 hafte aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Er habe die Klägerin und den Drittwiderbeklagten durch seine Angaben in dem Exposé vorsätzlich getäuscht, um diese zu dem Abschluss des Kaufvertrages zu veranlassen. Der Vermögensschaden der Klägerin und des Drittwiderbeklag- ten bestehe darin, dass diese das Grundstück nicht vollumfänglich für den ver- traglich vorausgesetzten Zweck verwenden könnten. II. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Verhältnis zu der Beklagten zu 1 stand. Die Revision des Beklagten zu 3 hat hingegen Erfolg. Revision der Beklagten zu 1 1. Rechtsfehlerfrei bejaht das Berufungsgericht einen Anspruch der Klä- gerin und des Drittwiderbeklagten gegen die Beklagte zu 1 aus § 434 Abs. 1 Satz 3, § 437 Nr. 2, § 323, § 346 Abs. 1 BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübertragung des Eigentums an dem erworbenen Grundstück. a) Das Kaufobjekt weist einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB auf, weil, abweichend von den Angaben in dem Verkaufsexposé, keine Baugenehmigung für die Errichtung von bis zu drei Pferdeboxen auf dem hinteren Grundstücksteil erteilt war und eine solche Bebauung öffentlich- rechtlich auch nicht genehmigungsfähig ist. 6 7 8 9 10 - 6 - aa) Nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB gehören zur Sollbeschaffenheit der Kaufsache die Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers erwarten darf; hierzu zählen auch Angaben in einem Exposé (vgl. Senat, Urteil vom 9. Februar 2018 - V ZR 274/16, NJW 2018, 1954 Rn. 17; Urteil vom 19. Januar 2018 - V ZR 256/16, NJW-RR 2018, 752 Rn. 10; Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 7; Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, NJW-RR 2012, 1078 Rn. 16). Die „Erlaubnis“ zur Errichtung von zwei bis drei Pferdeboxen auf dem hinteren Grundstücksteil ge- hörte danach zu der von der Beklagten zu 1 geschuldeten Beschaffenheit. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin und der Drittwiderbeklagte hätten aus objektivierter Sicht erwarten können, dass die Pferdeboxen nach öffentlich- rechtlichen Vorschriften und damit auch baurechtlich zulässig sind, ist revisions- rechtlich nicht zu beanstanden. bb) Die Annahme eines Sachmangels wegen des Fehlens einer Eigen- schaft der Kaufsache, die der Käufer nach § 434 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BGB erwarten kann, setzt, anders als die Revision meint, nicht voraus, dass diese Eigenschaft in dem notariellen Kaufvertrag Erwähnung findet. Das hat der Se- nat in jüngerer Zeit wiederholt ausgesprochen (vgl. Senat, Urteil vom 6. Novem- ber 2015 - V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 15; Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 18; Urteil vom 19. Januar 2018 - V ZR 256/16, NJW-RR 2018, 752 Rn. 10; Urteil vom 9. Februar 2018 - V ZR 274/16, NJW 2018, 1954 Rn. 21). Daran hält er fest. Entgegen einer im Schrifttum teilweise vertretenen Ansicht (BeckOK BGB/Faust [1.11.2018], § 434 Rn. 78; Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 233, 239; Herrler, NotBZ 2017, 121, 128; ders., NJW 2017, 152 f.; Weber, RNotZ 2016, 650, 654) ist die Vorschrift des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB ohne Einschränkungen 11 12 13 - 7 - auf Grundstückskaufverträge anwendbar; insbesondere ist sie nicht teleologisch dahin zu reduzieren, dass die nach der öffentlichen Äußerung zu erwartende Beschaffenheit im Vertrag einen Niederschlag gefunden haben muss. Das Ge- setz unterscheidet zwischen einer von den Vertragsparteien vereinbarten und der gesetzlich vorgegebenen Beschaffenheit der Kaufsache. Die Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers erwarten kann, zählen zu der nach dem Gesetz geschuldeten Beschaffenheit, wie sich daraus ersehen lässt, dass es in § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB heißt, diese Eigen- schaften gehörten „zu der Beschaffenheit nach Satz 2 Nr. 2“. Schon nach der Gesetzessystematik wäre es deshalb fragwürdig, bei beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäften allein die Vorschrift des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB - für die Sollbeschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 BGB wird Entspre- chendes, soweit ersichtlich, von niemandem vertreten - im Wege der teleologi- schen Reduktion dahin einzuschränken, dass die öffentliche Äußerung Erwäh- nung im Vertrag gefunden haben muss. Vor diesem Hintergrund überzeugt auch der Einwand nicht, dass es wer- tungsmäßig keinen Unterschied machen könne, ob der Verkäufer Angaben zur Kaufsache in einer öffentlichen Äußerung mache oder, etwa anlässlich der Be- sichtigung des Grundstücks, nur gegenüber dem Käufer (so aber BeckOK BGB/Faust [1.11.2018], § 434 Rn. 78; Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 233, 239; Herrler, NotBZ 2017, 121, 128; ders., NJW 2017, 152 f.; Weber, RNotZ 2016, 650, 654). Zwar ist in beiden Fällen - anders als bei der Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB - zu beurteilen, welche Rechtsfolgen eine Information des Verkäufers über die Kaufsache nach sich zieht (sofern die Haftung hierfür nicht wirksam ausgeschlossen wurde). Der Maßstab ist aber ein jeweils ande- rer. Eine öffentliche Äußerung des Verkäufers richtet sich an die Öffentlichkeit und prägt die Erwartung an die Beschaffenheit der Sache. Deshalb steht diese 14 - 8 - Eigenschaft den in § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB bezeichneten Eigenschaften gleich. Wann eine Äußerung des Verkäufers, die nur an den (späteren) Käufer gerichtet war, zu einer vereinbarten Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1 BGB führt, ist dagegen eine Frage der Auslegung. Hierzu hat der Senat den Auslegungsgrundsatz entwickelt, dass eine Beschreibung von Eigenschaften eines Grundstücks durch den Verkäufer vor Vertragsschluss, die in der notariel- len Urkunde keinen Niederschlag findet, in aller Regel nicht zu einer Beschaf- fenheitsvereinbarung führt (vgl. Senat, Urteil vom 6. November 2015 - V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 15; vgl. auch Krüger, ZfIR 2018, 753, 756). cc) Das Berufungsgericht nimmt rechtsfehlerfrei an, dass die öffentliche Äußerung der Beklagten zu 1 im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht durch die Übergabe von Kopien aus der Bauakte im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 BGB in gleichwertiger Weise berichtigt worden war. Unabhängig davon, was die Berichtigung in gleichwertiger Weise im Einzelnen erfordert (vgl. dazu BeckOK BGB/Faust [1.11.2018], § 434 Rn. 89; Erman/Grunewald, BGB, 15. Aufl., § 434 Rn. 28; MüKoBGB/Westermann, 7. Aufl., § 434 Rn. 31 und 34; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2013], § 434 Rn. 111), setzt sie jeden- falls voraus, dass der Verkäufer klar darauf hinweist, dass eine bestimmte öf- fentliche Äußerung unrichtig ist. Nicht ausreichend ist, dass sich - wie hier - aus übergebenen Unterlagen für den Käufer Zweifel an der Richtigkeit der öffentli- chen Angabe des Verkäufers ergeben könnten. dd) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Haftung der Beklagten zu 1 nach § 434 Abs. 1 Nr. 3 BGB nicht durch die Regelung in Abschnitt V Nr. 1 des notariellen Kaufvertrags, wonach die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung oder bestimmten Verwendung „nicht zur vereinbarten Beschaffenheit des Grundbe- sitzes gehört“, ausgeschlossen. Mit ihr haben die Vertragsparteien keine von 15 16 - 9 - den Angaben des Exposés abweichende Beschaffenheitsvereinbarung im Sin- ne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen. (1) Allerdings gilt die Vorschrift des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB nur unter dem Vorbehalt, dass nichts anderes vereinbart ist. Das betrifft sowohl einen vereinbarten Haftungsausschluss (vgl. Senat, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 18), als auch Beschaffenheitsvereinbarun- gen. Öffentliche Äußerungen vor Vertragsschluss bestimmen die Eigenschaft einer Sache, die der Käufer erwarten kann, nicht, wenn und soweit die Ver- tragsparteien eine abweichende Beschaffenheit des Kaufobjekts vereinbart ha- ben. Das ergibt sich aus der Vorschrift des § 434 BGB innewohnenden abge- stuften Systems (vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2013], § 434 Rn. 97), wie sie in der Verweisung in § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB auf § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB zum Ausdruck gekommen ist („[s]oweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist“). Haben die Vertragsparteien über die Beschaffenheit der Sache eine von der öffentlichen Äußerung abweichende Vereinbarung getroffen, scheidet ein Rückgriff auf die öffentliche Äußerung aus. (2) Eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB erfordert die Vereinbarung einer bestimmten Eigenschaft, die zu der ver- tragsgemäßen Beschaffenheit der Kaufsache gehören soll. Dabei kommt es auf die Unterscheidung zwischen einer „positiven“ und einer „negativen“ Beschaf- fenheit nicht an. Denn es macht keinen Unterschied, ob die Eigenschaft vor- handen (z.B. „Denkmal“) oder nicht vorhanden sein soll (z.B. „kein Denkmal“); auch kann eine wertmindernde („negative“) Eigenschaft Gegenstand einer Be- schaffenheitsvereinbarung sein (vgl. zur Schadstoffbelastung des Grundwas- sers als mögliche „negative“ Beschaffenheitsvereinbarung Senat, Urteil vom 30. November 2012 - V ZR 25/12, NJW 2013, 1671 Rn. 10 u. 12). Abzugrenzen 17 18 - 10 - ist die Beschaffenheitsvereinbarung allerdings von der auf eine bestimmte Ei- genschaft bezogene Haftungsbeschränkung (vgl. zu Abgrenzungsfragen beim Verbrauchsgüterkauf BeckOK BGB/Faust [1.11.2018], § 476 Rn. 15 f.; MüKoBGB/Lorenz, 7. Aufl., § 475 Rn. 10; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2013], § 475 Rn. 59 f.). Regeln die Kaufvertragsparteien, dass eine be- stimmte Eigenschaft des Kaufobjekts nicht zur vereinbarten Beschaffenheit ge- hört, liegt darin keine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB. Denn es wird kein bestimmter (ggf. auch mangelhafter) Zustand der Kaufsache als vertragsgemäß festgelegt; vielmehr ist eine solche Abrede darauf gerichtet, für eine bestimmte Beschaffenheit nicht einstehen zu wollen. (3) Gemessen daran handelt es sich bei der Regelung in Abschnitt V Nr. 1 des notariellen Kaufvertrags, wonach die Zulässigkeit einer weiteren Be- bauung oder bestimmte Verwendung nicht zur vereinbarten Beschaffenheit ge- hört, nicht um eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB. Eine bestimmte Eigenschaft in Bezug auf die Bebauung oder Ver- wendung des Grundstücks wird gerade nicht vereinbart. Eine gegenüber den Angaben im Exposé vorrangige Beschaffenheitsvereinbarung hätte einen be- stimmten Zustand des Grundstücks in Bezug auf die Pferdehaltung zum Ge- genstand haben müssen (z.B. „Pferdeboxen können nicht errichtet werden“). Daran fehlt es. Anders als die Revision meint, liegt in der Regelung auch keine Berichti- gung der Angaben im Exposé. Hierfür wäre, wie dargelegt, eine Korrektur der Angaben erforderlich gewesen. Eine solche enthält Abschnitt V Nr. 1 des Kauf- vertrages nicht; die Regelung bringt nur zum Ausdruck, dass der Verkäufer für die Möglichkeit einer weiteren Bebauung nicht einstehen will. Damit handelt es sich um einen - zwar möglichen, aber nur in den Grenzen des § 444 BGB wirk- 19 20 - 11 - samen - Haftungsausschluss. Diesem Verständnis steht nicht entgegen, dass die Parteien zugleich einen allgemeinen Haftungsausschluss für Sachmängel vereinbart haben. Da sich ein allgemeiner Haftungsausschluss im Zweifel nicht auf eine von den Parteien nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB vereinbarte Beschaf- fenheit erstreckt (vgl. Senat, Urteil vom 6. November 2015 - V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 9 mwN), ist eine Regelung, wonach eine bestimmte Eigenschaft nicht zur vereinbarten Beschaffenheit gehört, jedenfalls als Klarstellung sinnvoll; das gilt auch dann, wenn sie sich letztlich als redundant erweist. b) aa) Der vereinbarte allgemeine Haftungsausschluss erfasst - wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgeht - auch die nach den öffentlichen Äu- ßerungen des Verkäufers im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB zu erwarten- den Eigenschaften eines Grundstücks (vgl. Senat, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 12; Senat, Urteil vom 19. Januar 2018 - V ZR 256/16, NJW-RR 2018, 752 Rn. 22; Urteil vom 9. Februar 2018 - V ZR 274/16, NJW 2018, 1954 Rn. 22 jeweils mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 27. September 2017 - VIII ZR 271/16, NJW 2018, 146 Rn. 32). Hierauf kann sich die Beklagte zu 1 jedoch gemäß § 444 BGB nicht berufen, weil sie den Mangel arglistig verschwiegen hat. bb) Arglistig im Sinne von § 444 BGB handelt bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels, wer einen Sachmangel mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billi- gend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Sachmangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt ge- schlossen hätte (st. Rspr, vgl. Senat, Urteil vom 21. Juli 2017 - V ZR 250/15, NJW 2018, 389 Rn. 11 mwN). Entgegen der Auffassung der Revision sind die- se Voraussetzungen erfüllt. 21 22 - 12 - (1) Die Offenbarungspflicht der Beklagten zu 1 ergab sich bereits daraus, dass die unrichtige Angabe in dem Verkaufsexposé über die Zulässigkeit der Errichtung von Pferdeboxen eine Fehlvorstellung der Klägerin und des Drittwi- derbeklagten hervorgerufen hat (vgl. Senat, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 19). Die Beklagte zu 1 hielt den Sachmangel auch mindestens für möglich. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war sie damit einverstanden, dass die Angabe zu einer Errichtung von Pferde- boxen in das Exposé aufgenommen wurde, obwohl sie wusste, dass hierfür keine sichere Tatsachengrundlage bestand, nachdem die amtliche Bauakte le- diglich „Indizien“ dafür bot, dass eine Bebauung mit Pferdeboxen bauordnungs- rechtlich zulässig war. Dies erfüllt, wie das Berufungsgericht zutreffend ange- nommen hat, den Vorwurf einer - Arglist begründenden - Angabe „ins Blaue“ hinein (vgl. Senat, Urteil vom 12. Januar 2001 - V ZR 322/99, BGHReport 2001, 362, 363). (2) Die Beklagte zu 1 muss sich das Wissen des Beklagten zu 3 davon zurechnen lassen (§ 166 BGB analog), dass der Klägerin und dem Drittwider- beklagten die Pferdehaltung auf dem Grundstück wichtig war und sie bei Offen- barung des Mangels den Vertrag deshalb nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätten. Zwar ist ein Makler in der Regel kein Vertreter des Verkäufers (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 - VII ZR 181/02, WM 2004, 1240, 1241 f.). Ist der Makler aber zugleich Verhandlungsführer oder -gehilfe, muss der Vertretene sich dessen Wissen zurechnen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 - VII ZR 181/02, aaO; MüKoBGB/Schubert, 8. Aufl., § 166 Rn 73). So ist es hier. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Beklagte zu 3 von der Beklagten zu 1 bei den Vertragsverhandlungen und Be- sichtigungsterminen als Verhandlungsgehilfe eingesetzt worden und hat diese vertreten. 23 24 - 13 - c) Die weiteren Voraussetzungen für den Rücktritt sind erfüllt. Eine Frist- setzung zur Nacherfüllung (§ 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1 BGB) war entbehrlich, weil der Beklagten zu 1 Arglist zur Last fällt (vgl. Senat, Urteil vom 8. Dezem- ber 2006 - V ZR 249/05, NJW 2007, 835 Rn. 12 f.). d) Als Folge des wirksam erklärten Rücktritts ist gemäß § 346 Abs. 1 BGB die empfangene Leistung zurück zu gewähren, Zug um Zug gegen Rück- gabe der Gegenleistung (§ 348 Satz 1 BGB). Hinsichtlich der Nebenforderun- gen und der Feststellung des Annahmeverzugs sind Rechtsfehler nicht ersicht- lich und werden von der Revision auch nicht geltend gemacht. 2. Keinen Rechtsfehler lässt auch die Beurteilung des Berufungsgerichts erkennen, die Klägerin könne die beantragte Feststellung der Haftung der Be- klagten zu 1 hinsichtlich der weitergehenden Schäden aus der Rückabwicklung des Kaufvertrags verlangen. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Fest- stellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Klägerin zu einer abschließen- den Bezifferung des ihr und dem Drittwiderbeklagten entstandenen und künftig entstehenden Schadens derzeit nicht in der Lage ist (vgl. dazu Senat, Urteil vom 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79, 82; BGH, Urteil vom 19. April 2016 - VI ZR 506/14, MDR 2016, 786 Rn. 6 und 8 mwN). Revision des Beklagten zu 3 Die Revision des Beklagten zu 3 hat Erfolg und führt insoweit zur Aufhe- bung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Berufungs- gericht. 25 26 27 28 29 - 14 - 1. Die Revision des Beklagten zu 3 ist zulässig. Das Berufungsgericht hat die Revision in dem Urteilstenor ausdrücklich auch für den Beklagten zu 3 zugelassen; die vorsorglich eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist damit gegenstandslos. Zwar hat das Berufungsgericht die Zulassung der Revision mit den als klärungsbedürftig erachteten Rechtsfragen zur Haftung des Grund- stücksverkäufers für öffentliche Äußerungen über Eigenschaften von Sachen sowie zum Verhältnis einer durch öffentliche Äußerungen des Verkäufers ge- weckte Beschaffenheitsvereinbarung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 BGB) zu einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) begründet. Es hat aber die als zulassungsrelevant angesehenen Rechtsfragen ausdrücklich sowohl auf die Beklagte zu 1 als auch auf den Beklagten zu 3 be- zogen. 2. Das Rechtsmittel des Beklagten zu 3 hat auch in der Sache Erfolg. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist ein An- spruch der Klägerin und des Drittwiderbeklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB nicht gegeben. a) Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass der Beklagte zu 3 verpflichtet war, die Klägerin und den Drittwiderbeklagten darüber zu informieren, dass für eine Baugenehmigung bzw. eine Genehmigungsfähig- keit der Pferdeboxen lediglich Indizien bestanden. Dass er das unterlassen hat, stellt eine Täuschung durch Unterlassen zu Lasten der Klägerin und des Dritt- widerbeklagten im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB dar. b) Auch die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO), der Beklagte zu 3 habe vorsätzlich gehandelt, hält der revi- sionsrechtlichen Kontrolle stand; sie ist nur darauf nachprüfbar ob sich der 30 31 32 33 - 15 - Tatrichter mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze ver- stößt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2017 - VI ZR 128/16, NJW 2018, 1751 Rn. 15, mwN). Derartige Rechtsfehler liegen nicht vor. Nach der Würdi- gung des Berufungsgerichts hat der Beklagte zu 3 bedingt vorsätzlich gehan- delt, weil er es zumindest für möglich hielt und billigend in Kauf genommen hat, dass Pferdeboxen auf dem Grundstück nicht errichtet werden dürfen und dass eine Genehmigung tatsächlich nicht erteilt war (zum bedingten Vorsatz vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, NJW-RR 2012, 404 Rn. 10; Urteil vom 14. Mai 2013 - VI ZR 255/11, BGHZ 197, 225 Rn. 17; Urteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, NJW 2014, 1380 Rn. 12; Urteil vom 19. Dezember 2017 - VI ZR 128/16, NJW 2018, 1751 Rn. 13). Die im Exposé aufgestellte Behauptung „ins Blaue hinein“, eine Baugenehmigung sei erteilt, begründet deshalb den Vorwurf des bedingten Vorsatzes (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - III ZR 10/14, K&R 2015, 258 f.; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 263 Rn. 180; Satzger in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 4. Aufl., § 263 Rn. 304). c) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen aber nicht die An- nahme, der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten sei durch den irrtumsbeding- ten Abschluss des Kaufvertrags ein Vermögensschaden entstanden; aus die- sem Grund fehlen auch entsprechende Feststellungen zu dem darauf bezoge- nen Vorsatz des Beklagten zu 3. aa) Ein Vermögenschaden im Sinne des Betrugstatbestandes (§ 263 StGB) liegt nicht bereits deshalb vor, weil die Klägerin und der Drittwiderbeklag- te das Grundstück nicht gekauft hätten, wenn sie gewusst hätten, dass entge- 34 35 - 16 - gen der Angabe in dem Exposé die Errichtung von Pferdeboxen unzulässig und das Grundstück deshalb nicht in vollem Umfang zu dem vertraglich vorausge- setzten Zweck - Pferdehaltung auf dem Grundstück - brauchbar ist. Entschei- dend ist vielmehr, ob das Grundstück wirtschaftlich betrachtet der von der Klä- gerin und dem Drittwiderbeklagten erbrachten Gegenleistung entsprach. Zwar kann als Schaden die gesamte Leistung des Geschädigten anzusehen sein, wenn die Gegenleistung nicht oder nicht in vollem Umfange zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck brauchbar ist; selbst wenn der Verkehrswert der Ge- genleistung der Leistung des Getäuschten entspricht. Das setzt aber weiter vo- raus, dass der Getäuschte sie auch nicht in anderer zumutbarer Weise verwen- den, namentlich ohne besondere Schwierigkeiten wieder veräußern kann (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juni 2018 - 3 StR 171/17, NStZ-RR 2018, 283 mwN). bb) Wie es sich hier verhält, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es hat offengelassen, ob das Grundstück auch ohne Bebaubarkeit mit Pferde- boxen den vereinbarten Preis wert war. Für das Revisionsverfahren ist deshalb zu Gunsten des Beklagten zu 3 zu unterstellen, dass der Kaufpreis dem Wert des Grundstücks entsprochen hat. Feststellungen dazu, ob die Klägerin und der Drittwiderbeklagte das Grundstück in anderer zumutbarer Weise verwenden, insbesondere ohne besondere Schwierigkeiten wieder veräußern können, feh- len. III. Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben und ist gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben, soweit zum Nachteil des Beklagten zu 3 ent- schieden worden ist. Die Sache ist insoweit zur neuen Verhandlung und Ent- 36 37 - 17 - scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da sie nicht zur En- dentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Die Klägerin trägt die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich sämtlicher tatsächlicher Umstände, die einen Schadensersatzanspruch aus vorsätzlich begangenem Betrug (§ 263 StGB) gegen den Beklagten zu 3 begründen. Das Berufungsgericht wird festzustellen haben, ob der Wert des Grund- stücks auch ohne die Pferdeboxen dem vereinbarten Kaufpreis entsprochen hat. Für den Vermögensvergleich ist dabei auf den Zeitpunkt der Vermögens- verfügung abzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 1999 - 1 StR 50/99, NStZ 1999, 555, 556). Falls sich danach kein Vermögensschaden ergibt, wird festzustellen sein, ob die Klägerin und der Drittwiderbeklagte das Grundstück in anderer zumutbarer Weise verwenden, insbesondere ohne besondere Schwie- rigkeiten wieder veräußern können. Für die Verwirklichung des Betrugstatbestands muss der Beklagte zu 3 die Schädigung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten in seinen Vorsatz auf- genommen haben. Dafür reicht es aus, dass er die schadensbegründenden Umstände kannte (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2002 - 2 StR 332/02, NStZ 2003, 264). Sollte der Beklagten zu 3 danach zum Schadensatz verpflichtet sein, haf- ten er und die Beklagte zu 1 entgegen der von dem Vertreter des Beklagten zu 3 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Ansicht als Ge- samtschuldner (§ 421 BGB). Beide Beklagten hätten die ganze Leistung zu be- 38 39 40 41 42 - 18 - wirken, während die Klägerin die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt wäre (§ 421 Satz 1 BGB). Das Leistungsinteresse des Käufers ist bei einem Scha- densersatzanspruch nach berechtigtem Rücktritt vom Kaufvertrag aus § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1, § 284 BGB und einem Schadenser- satzanspruch wegen täuschungsbedingten Abschlusses eines Kaufvertrags aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB identisch. Eines einheitlichen Schuldgrun- des bedarf es nicht (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2016 - XI ZR 254/15, BGHZ 2011, 189 Rn. 44). Stresemann Schmidt-Räntsch Kazele Haberkamp Hamdorf Vorinstanzen: LG Mönchengladbach, Entscheidung vom 31.03.2017 - 11 O 276/15 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.01.2018 - I-24 U 65/17 - ECLI:DE:BGH:2019:110919BVZR38.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 38/18 vom 11. September 2019 in dem Rechtsstreit Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. September 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, den Richter Dr. Kazele, die Richterin Haberkamp und den Richter Dr. Hamdorf beschlossen: Das am 25. Januar 2019 verkündete Urteil des Senats wird wegen einer offensichtlichen Unrichtigkeit gem. § 319 Abs. 1 ZPO im drit- ten Satz der Rn. 30 dahin berichtigt, dass es statt „geweckte Be- schaffenheitsvereinbarung“ richtig „geweckte Beschaffenheits- erwartung“ heißt. Stresemann Schmidt-Räntsch Kazele Haberkamp Hamdorf Vorinstanzen: LG Mönchengladbach, Entscheidung vom 31.03.2017 - 11 O 276/15 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.01.2018 - I-24 U 65/17 -