6 W 549/13

Leitsatz: Die in der Sachentscheidung im Erbscheinserteilungs- und Erbscheinseinziehungsverfahren nicht getroffene (vergessene) Kostenentscheidung kann nur im Ergänzungsverfahren des § 43 FamFG nachgeholt werden.(Rn.18) Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Amtsgerichts - Nachlassgerichts - Altenburg vom 09.10.2013 wie folgt abgeändert: Der Kostenantrag der Beteiligten zu 3) vom 13.09.2013 wird kostenpflichtig als unzulässig verworfen. Für das Beschwerdeverfahren wird von der Erhebung von Gerichtskosten abgesehen. Die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beteiligte zu 3) zu tragen. Der Beschwerdewert wird auf 2.500,00 € festgesetzt. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Die am 29.10.2010 verstorbene Erblasserin schloss am 03.03.1982 gemeinsam mit ihrem späteren Ehemann einen notariell beurkundeten Ehe- und Erbvertrag (Bd. I Bl. 3 ff. d.A.). Die zukünftigen Eheleute setzten sich gegenseitig als alleinige Vorerben ein. Als Nacherben und zugleich Ersatzerben für den Fall des Vorversterbens des Vorerben bestimmten sie den Sohn der Erblasserin sowie die beiden Kinder des künftigen Ehemannes; die Beteiligten zu 1) und 2). Weiter trafen sie die Regelung, dass im Falle des Versterbens eines Nacherben vor dem Eintritt des Nacherbfalles dessen Anteil den anderen Nacherben anwächst, sofern nicht der verstorbene Nacherbe Abkömmlinge hinterlassen hat. Der Erbvertrag sieht ferner vor, dass der längstlebende Ehegatte auch nach dem Tod des Erstversterbenden berechtigt ist, die Erbteile unter seinen Abkömmlingen abweichend vom Inhalt des Erbvertrages zu verteilen, soweit dadurch die Rechte der Abkömmlinge des Erstversterbenden nicht beeinträchtigt werden. Schließlich haben sich die Ehegatten noch den einseitigen Rücktritt vorbehalten. Am 12.06.1986 ist der Ehemann der Erblasserin verstorben. Ihr Sohn verstarb 1988 ohne Abkömmlinge zu hinterlassen. Nach dem Tod ihres Ehemannes teilte die Erblasserin dem zuständigen Nachlassgericht Bergisch-Gladbach die Überschuldung des Nachlasses mit und schlug die Erbschaft mit Erklärung vom 23.06.1986 form- und fristgerecht aus (Bd. I Bl. 126 ff. d.A.). Am 28.04.2009 errichtete die Erblasserin ein handschriftliches Testament, in dem sie ihre Nichte, die Beteiligte zu 3) zu ihrer Alleinerbin bestimmte (Bd. I Bl. 30 d.A.). In Unkenntnis der Erbauschlagung vom 23.06.1986 hat das Amtsgericht - Nachlassgericht - Altenburg auf Antrag der Beteiligten zu 1) und 2) vom 10.11.2011 (Bd. I Bl. 67 ff. d.A.) am 05.11.2012 einen Feststellungsbeschluss erlassen (Bd. I Bl. 114 d.A.) und am Folgetag, dem 06.11.2012, den Beteiligten zu 1) und 2) einen Erbschein erteilt, der sie als Erben der Erblasserin aufgrund Erbvertrages zu je 1/2 ausweist (Bd. I Bl. 116 d.A.). Zuvor war der Beteiligten zu 3) mit Verfügung vom 20.09.2012 - abgesandt am 11.10.2012 - (Bd. I Bl. 108 ff. d.A.) Gelegenheit gegeben worden, binnen zwei Wochen zu dem Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1) und 2) Stellung zu nehmen. Ihre auf das Testament aus dem Jahr 2009 und die nun erstmals vorgelegte Erbausschlagungserklärung aus dem Jahr 1986 gestützten Einwände brachte die Beteiligte zu 3) indes erst mit Schreiben vom 10.11.2012 - Eingang beim Nachlassgericht am 15.12.2012 - (Bd. I Bl. 118 ff. d.A.) vor. Nachdem die Beteiligte zu 3) mit Schreiben vom 14.01.2013 an ihren Einwänden festhielt und ausdrücklich um "Überprüfung des Sachverhalts" bat (Bd. I Bl. 135), teilte das Nachlassgericht mit Verfügung vom 29.01.2013 mit, eine Unrichtigkeit des Erbscheins sei nicht dargetan (Bd. I Bl. 136 d.A.). Hiergegen beschwerte sich die nunmehr anwaltlich vertretene Beteiligte zu 3) mit Schriftsatz vom 15.02.2013 und bat erneut um Prüfung (Bd. I Bl. 137 f. d.A.). Die "Erbscheinsbeschwerde" vom 15.02.2013 wertete das Nachlassgericht als Antrag, den Erbschein vom 06.11.2012 wegen Unrichtigkeit nach § 2361 BGB einzuziehen und wies diesen Antrag mit Beschluss vom 19.02.2013 (Bd. I Bl. 140 d.A.) zurück. Der hiergegen eingelegten Beschwerde der Beteiligten zu 3) vom 08.03.2013 (Bd. I Bl. 144 ff. d.A.) trat der seit dem 10.11.2012 ebenfalls anwaltlich vertretene Beteiligte zu 1) (Bd. I Bl. 130f. d.A.) mit Schriftsatz vom 13.03.2013 (Bd.I Bl. 146 d.A.) ausdrücklich entgegen. Mit Beschluss vom 15.05.2013 (Bd. II Bl. 152) half das Nachlassgericht der Beschwerde ab und ordnete die Einziehung des Erbscheins vom 06.11.2012 an. Über die Kosten des Einziehungsverfahrens befand das Nachlassgericht weder im Beschluss vom 19.02.2013, noch in der Abhilfeentscheidung. Die am 23.05.2013 gegen die Einziehungsanordnung eingelegte Beschwerde des Beteiligten zu 1) hat das Thüringer Oberlandesgericht durch den erkennenden Senat mit Beschluss vom 19.08.2013 zurückgewiesen (Bd. II Bl. 172 ff. d.A.). Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, nach dem Tod ihres Ehemannes habe die Erblasserin den ihr als alleinige Vorerbin zugedachten Nachlass ausgeschlagen und so gemäß § 2298 Abs. 2 Satz 3 BGB bewirkt, dass ihr das im Erbvertrag vereinbarte Rücktrittsrecht über den Tod des Ehemannes hinaus erhalten geblieben sei. Mit dem der Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1) und 2) widersprechenden Testament habe die Erblasserin deshalb ihre erbvertragliche Verfügung wirksam widerrufen (§§ 2258 Abs. 1 und 2, 1297 BGB). Nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens beantragte die Beteiligte zu 3) mit Schriftsatz vom 13.09.2013 beim Amtsgericht - Nachlassgericht - Altenburg eine Kostengrundentscheidung auch für die erste Instanz; und zwar dahin, den Beteiligten zu 1) und 2) vollumfänglich die Kosten des Erbscheinsverfahrens erster Instanz aufzuerlegen (Bd. I Bl. 185 d.A.) Diesem Antrag hat das Nachlassgericht mit Beschluss vom 09.10.2013 teilweise stattgegeben. Mit der Begründung, sein Erbscheinsantrag sei unbegründet gewesen, hat es dem Beteiligten zu 1) "die erstinstanzlichen Kosten des Verfahrens" auferlegt (Bd. II Bl. 187 d.A.). Gegen den seinen Verfahrensbevollmächtigten am 21.10.2013 zugestellten Kostenbeschluss hat der Beteiligte zu 1) am 28.10.2013 Beschwerde eingelegt (Bd. II Bl. 188 d.A.). Das Nachlassgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache mit Beschluss vom 29.10.2013 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt (Bd. II Bl. 189 d.A.) II. 1. Die Beschwerde des Beteiligten zu 1) gegen die Entscheidung des Nachlassgerichts über die Kosten des erstinstanzliche Verfahren ist statthaft (§ 58 Abs. 1 FamFG); orientiert am Kosteninteresse des Beschwerdeführers ist auch der Beschwerdewert des § 61 Abs. 1 FamFG erreicht. Im Übrigen ist die Beschwerde in der Monatsfrist des § 63 Abs. 1 FamFG bei dem zuständigen Nachlassgericht (iudex a quo, § 64 Abs. 1 FamfG), im Ergebnis damit form- und fristgerecht eingelegt worden. 2. Die zulässige Beschwerde hat auch Erfolg in der Sache. Das Nachlassgericht hat zu Unrecht über die Kosten des Erbscheinserteilungs- und auch des Erbscheinseinzugsverfahrens entschieden, obwohl eine Kostenentscheidung für beide Verfahren nicht (mehr) möglich war. Es hätte vielmehr den als Ergänzungsantrag nach § 43 FamFG verfristeten und deshalb unzulässigen Kostenantrag der Beteiligten zu 3) verwerfen müssen. Das Einziehungsverfahren nach § 2361 BGB ist ein gegenüber dem Erteilungsverfahren nach §§ 2253 ff. BGB selbstständiges Verfahren, das sich von diesem wesentlich durch seinen amtswegigen Charakter unterscheidet. Anders als in dem auf Erteilung des Erbscheins gerichteten Verfahren muss das Nachlassgericht im Einzugsverfahren auch ohne Antrag tätig werden, wenn sich Zweifel an der Richtigkeit des Erbscheins amtlich ergeben. Der Unterschied zwischen dem Antragsverfahren einerseits und dem amtswegigen Verfahren andererseits setzt sich über die Hauptsache hinaus bis in die Kostentscheidung fort. Der Beschluss, der die Einziehung des Erbscheins anordnet oder ablehnt, muss eine Entscheidung darüber enthalten, wer die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten zu tragen hat (§ 353 Abs. 1 FamFG). Für das Erbscheinserteilungsverfahren fehlt eine entsprechende Vorschrift. Hier steht es deshalb im Ermessen des Nachlassgerichts, ob es über die Kosten befindet (§ 81 Abs. 1 FamFG). Erst wenn sie von einem Beteiligten beantragt wird, muss die Kostenentscheidung getroffen werden, verdichtet sich das Ermessen mithin zu einer gebundenen Entscheidung (Zimmermann in Keidel, FamFG, 18. Aufl., Rn. 4 zu § 81 und Rn. 3 zu § 82). Im Entscheidungsfall führt das Fehlen einer antragsunabhängigen Pflicht zur Kostenentscheidung im Erbscheinserteilungsverfahren dazu, dass die vom Nachlassgericht am 09.10.2013 getroffene Entscheidung unzulässig ist. Zwar hat die Beteiligte zu 3) einen nachträglichen Kostenantrag gestellt, der sich ersichtlich auf das Erteilungs- und das Einziehungsverfahren bezieht ("Kosten des Erbscheinsverfahrens I. Instanz umfänglich den Antragsgegnern auferlegen"). Der Antrag ist jedoch erst lange nach Abschluss beider Verfahren, nämlich erst im September 2013 gestellt worden. Eine gleichzeitig mit der Endentscheidung ergehende Kostenentscheidung, wie sie das Gesetz in § 82 FamFG vorsieht, war demzufolge nicht mehr möglich. In Betracht kam nur noch, die Kostenentscheidung für das mit dem Erlass des Feststellungsbeschlusses und der Hinausgabe des Erbscheins im November 2012 schon lange abgeschlossene erstinstanzliche Erteilungsverfahren nachzuholen; den Feststellungsbeschluss vom 05.11.2012 insoweit nach § 43 FamFG zu ergänzen. Denn ein Berichtigungsfall i.S.d. § 42 FamFG lag nicht vor. Eine offenbare Unrichtigkeit in Gestalt eines deutlich zutage getretenen bloßen Verlautbarungsmangels gab es nicht. Einen Anhalt dafür, dass der Nachlassrichter des Amtsgerichts schon im November 2012 eine Entscheidung über die Kosten zwar treffen wollte, den Ausspruch dann aber versehentlich nicht in den Feststellungsbeschluss aufgenommen hat, gibt es nicht. Für die Nachholung der Kostenentscheidung blieb damit nur das Ergänzungsverfahren des § 43 FamFG. In diesem Verfahren musste der Kostenantrag der Beteiligten zu 3) dem Nachlassgericht innerhalb der Frist des § 43 Abs. 2 FamFG, d.h. binnen 2 Wochen nach der schriftlichen Bekanntgabe des Feststellungsbeschlusses vorliegen. Hieran fehlt es mit der Folge, dass die nachgeholte Kostenentscheidung unzulässig ist. Die Zweiwochenfrist des § 43 Abs. 2 FamFG hat nicht bereits im November 2012, wohl aber im März 2013 zu laufen begonnen. Sie war mithin bei Eingang des nachträglichen Kostenantrages im September 2013 schon lange abgelaufen. In der Annahme einer unstreitigen Erbsache hat das Nachlassgericht der Beteiligten zu 3) ursprünglich, d.h. im November 2012 weder den Feststellungsbeschluss noch den Erbschein selbst zugänglich gemacht. Da sie sich im Januar / Februar 2013 aber über den Erbschein "beschwert" und um seine Überprüfung gebeten, hiermit das amtswegige Einziehungsverfahren angeregt hat, muss die Beteiligte zu 3) anderweitig Kenntnis von der Existenz und dem Inhalt des Erbscheins erlangt haben. Ob auf diese - wie auch immer erlangte - Kenntnis für den Fristlauf des § 43 Abs. 2 FamFG abgestellt werden kann, mag zweifelhaft erscheinen, kann im Ergebnis jedoch offen bleiben. Am 15.03.2013 hat das Nachlassgericht dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3) nämlich die gesamte Verfahrensakte per Empfangsbekenntnis förmlich zugestellt (Bd. I Bl. 142 a d.A.). Jedenfalls hiermit ist der Feststellungsbeschluss i.S.d. §§ 41 Abs. 1, 43 Abs. 2 FamFG bekanntgegeben worden. Die Zweiwochenfrist des § 43 Abs. 2 FamFG begann damit am 15.03.2013 zu laufen. Der erst 6 Monate später am 16.09.2013 beim Nachlassgericht eingegangene Antrag auf Nachholung der Kostenentscheidung ist deshalb mit der Folge deutlich verfristet, dass eine Kostenentscheidung nach § 81 FamFG im Ergänzungsverfahren des § 43 FamFG nicht mehr möglich war. Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1) ist der unzulässige Ergänzungsantrag der Beteiligten zu 3) zu verwerfen. Das bedeutet indes nicht, dass der Beteiligte zu 1) für das Erbscheinserteilungsverfahren keine Kosten zu tragen hat. Im Gegenteil. Wenn eine Entscheidung keinen Kostenausspruch enthält, hat derjenige die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) zu tragen, der nach dem GNotKG (Gesetz über Kosten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für Gerichte und Notare vom 23.07.2013) bzw. in Altfällen, die in der Hauptsache vor dem 01.07.2013 bei Gericht anhängig gemacht wurden (§ 136 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG), nach der KostO Kostenschuldner ist. Der Entscheidungsfall ist ein solcher Altfall. Als Antragsteller sind deshalb die Beteiligten zu 1) und 2) Kostenschuldner nach § 2 Nr. 1 KostO und haften dabei als Gesamtschuldner nach § 5 Abs. 1 Satz 1 KostO. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet hingegen mangels gerichtlicher Kostenentscheidung nicht statt. Anwaltskosten sind aber ohnehin erst im Erbscheinseinzugsverfahren angefallen; und zwar sowohl auf Seiten des Beteiligten zu 1) als auch der Beteiligten zu 3). Auch im Einziehungsverfahren war jedoch eine Nachholung der Kostenentscheidung als Ergänzungsentscheidung nach § 43 FamFG nicht mehr möglich. Die nachträgliche Kostenentscheidung des Nachlassgerichts ist auch insoweit unzulässig. Auf die begründete Beschwerde des Beteiligten zu 1) ist der Kostenantrag der Beteiligten zu 3) damit insgesamt zu verwerfen. Das Berichtigungsverfahren des § 42 FamFG schied für die Einziehungsentscheidung ebenso aus wie für die Erteilungsentscheidung. Mit der entgegen § 353 Abs. 1 FamFG unterbliebenen Kostenentscheidung liegt kein berichtigungsfähiger Verlautbarungsmangel, sondern eine nur das Ergänzungsverfahren eröffnende Entscheidungslücke vor (§ 43 Abs. 1 , 2. Alt. FamFG). Der Antrag der Beteiligten zu 3) vom 13.09.2013 ist auch in Bezug auf das Einziehungsverfahren nicht rechtzeitig, nämlich erst nach Ablauf der durch die Zustellung des Einziehungsbeschlusses vom 15.05.2013 am 27.05.2013 (Bd. II Bl. 154 b d.A.) in Lauf gesetzten Zweiwochenfrist des § 43 Abs. 2 FamFG eingegangen. Da eine Wiedereinsetzung in die versäumte Frist ausscheidet, bleibt es bei der Verfristung und damit der Unzulässigkeit des Antrages. Anders als unter der Geltung von §§ 233, 321 ZPO ist bei einem verfristeten Ergänzungsantrag nach § 43 Abs. 2 FamFG eine Wiedereinsetzung grundsätzlich möglich, denn § 17 Abs. 1 FamFG sieht für ausnahmslos alle gesetzliche Fristen im Versäumungsfall die Wiedereinsetzung vor (Meyer-Holz, Keidel, FamFG, 18. Aufl., Rn. 10 zu § 43). Im Entscheidungsfall schied eine Wiedereinsetzung in die Frist des § 43 Abs. 2 FamFG auch nicht bereits deshalb aus, weil die Beteiligte zu 3) gar keinen Wiedereinsetzungsantrag gestellt hat. Eine Wiedereinsetzung kann nämlich auch von Amts wegen gewährt werden (§ 18 Abs. 3 Satz 3 FamFG). Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die versäumte Rechtshandlung innerhalb der Antragsfrist des § 18 Abs. 1 FamFG, d.h. binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses nachgeholt wird (§ 18 Abs. 2 Satz 2 FamFG). Hieran fehlt es im Entscheidungsfall. Solange das Beschwerdeverfahren gegen die Einziehungsanordnung lief, bestand keine Veranlassung oder gar Notwendigkeit für die Beteiligte zu 3), vor dem Nachlassgericht das Ergänzungsverfahren für die in erster Instanz unterbliebene Kostenentscheidung zu betreiben. Mit Zugang des die Beschwerde des Beteiligten zu 1) gegen die Einziehungsanordnung zurückweisenden Beschlusses war das Hindernis "Beschwerdeverfahren gegen die Sachentscheidung" indes weggefallen und begann damit die Zweiwochenfrist des § 18 Abs. 2 Satz 2 FamFG zu laufen. Der formlos übermittelte Beschluss des erkennenden Senats vom 19.08.2013 lag dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3) spätestens am 30.08.2013 vor. Denn mit Schriftsatz vom 30.08.2013 hat dieser bei dem Nachlassgericht den Antrag gestellt, nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens nun die Herausgabe des eingezogenen Erbscheins anzuordnen (Bd. II Bl. 180 d.A.). Begann damit die Zweiwochenfrist des § 18 Abs. 2 Satz 2 FamFG am 30.08.2013 zu laufen, war sie am 13.09.2013 abgelaufen. Der erst drei Tage später, nämlich am 16.09.2013 bei dem Nachlassgericht eingegangene Antrag, die Kostenentscheidung nachzuholen, konnte folglich eine Wiedereinsetzung nicht mehr rechtfertigen. Im Ergebnis bleibt es deshalb dabei, dass der Ergänzungsantrag auch für die Einziehungsanordnung nicht rechtzeitig gestellt ist. Unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses ist der Antrag der Beteiligten zu 3) auf nachträgliche Kostenentscheidung damit insgesamt zu verwerfen. Auch für das gleichfalls noch vor dem 01.07.2013 eingeleitete Erbscheinseinziehungsverfahren sind die erstinstanzlichen Gerichtskosten noch nach der KostO zu verteilen; mithin wird insoweit nach § 2 Nr. 5 KostO die Beteiligte zu 3) als Kostenschuldnerin heranzuziehen sein. Für eine Kostenerstattung in Bezug auf die außergerichtlichen Kosten ist ohne eine nicht mehr statthafte gerichtliche Kostenentscheidung mit der Folge kein Raum, dass die Beteiligten zu 1) und 3) ihre in der ersten Instanz des Einziehungsverfahrens angefallenen Anwaltskosten jeweils selbst tragen müssen. 3. Die Kostenentscheidung für das vorliegende Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 FamFG. Von der Erhebung der Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sieht der Senat nach § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG ab, da der unzulässige Kostenantrag schon von dem Nachlassgericht hätte verworfen werden müssen. Die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beteiligte zu 3) zu tragen. Mit Blick auf die Verfristung ihres Kostenantrages und der deshalb erfolgreichen Beschwerde des Beteiligten zu 1) entspricht das billigem Ermessen im Sinne des § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG. Die Festsetzung des Beschwerdewertes folgt aus §§ 36 Abs. 1, 61 Abs. 1 und 2 GNotKG. Sie orientiert sich an dem von dem Beschwerdeführer verfolgten Kosteninteresse. Die Rechtsbeschwerde lässt der Senat nicht zu. Gründe hierfür (§ 70 Abs. 1 und 2 FamFG) liegen nicht vor.