2 Verg 5/16

Leitsatz: 1. Die Vergabekammer entscheidet nach § 128 Abs. 2 GWB in seiner bis zum 17.04.2016 geltenden Fassung über die Höhe der Gebühren nach pflichtgemäßem Ermessen. Im Fall des Vorliegens von Ermessensfehlern ist der Vergabesenat nicht befugt, sein Ermessen an die Stelle der Vergabekammer zu stellen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 29. August 2014, 11 Verg 3/14).(Rn.6) 2. Hat der Antragsteller kein Interesse an dem Gesamtauftrag, sondern gerügt, dass der Auftrag nicht in Lose aufgeteilt wird, die es ihm ermöglichen würden, auf einzelne Lose zu bieten, ist es ermessensfehlerhaft, den Bruttoauftrag als Maßstab zu nehmen, da dieser die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens für den Antragsteller an der Durchführung des Nachprüfungsverfahrens nicht widerspiegelt.(Rn.9) 3. Das Beschwerdeverfahren gegen die Gebührenfestsetzung der Vergabekammer ist gebührenfrei.(Rn.12) Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird die Gebührenfestsetzung in Nummer 3 des Tenors des Beschlusses der Vergabekammer … vom 15.07.2016, Az. 250…, aufgehoben. Die Vergabekammer wird angewiesen, über die Gebührenfestsetzung unter Beachtung der Rechtsausführungen des Senats neu zu entscheiden. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. 1. Die sofortige Beschwerde gegen die Gebührenfestsetzung der Vergabekammer ist zulässig. a) Da das streitgegenständliche Vergabeverfahren vor dem 18.04.2016 begonnen hat, findet auf das vorliegende Verfahren das GWB in seiner bis zum 17.04.2016 geltenden Fassung Anwendung (§ 186 Abs. 2 GWB n.F.). b) Nach § 116 GWB ist die sofortige Beschwerde gegen Entscheidungen der Vergabekammer statthaft. Hierunter fallen auch Kostenentscheidungen, mit denen die Vergabekammer Gebühren und Auslagen nach § 128 Abs. 1 GWB festgesetzt hat. Es ist auch unschädlich, dass sich die sofortige Beschwerde ausschließlich gegen die Gebührenfestsetzung richtet. Dies lässt sich aus dem Verweis in § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das Verwaltungskostengesetz in der am 14.08.2013 geltenden Fassung herleiten. Denn nach § 22 Abs. 1 VwKostG a.F. kann die Kostenentscheidung zusammen mit der Sachentscheidung, aber auch selbständig angefochten werden (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10 -, juris Rn. 9). 2. In der Sache führt die sofortige Beschwerde zur Aufhebung der Kostenfestsetzung und zur Zurückverweisung an die Vergabekammer, die neu über die Kostenfestsetzung zu befinden hat. a) Die Vergabekammer erhebt nach § 128 Abs. 1 GWB Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes im Nachprüfungsverfahren. Wer von den Beteiligten diese Kosten zu tragen hat, richtet sich nach § 128 Abs. 3 GWB. b) Über die Höhe der Gebühren nach § 128 Abs. 2 GWB entscheidet die Vergabekammer nach pflichtgemäßem Ermessen. Der zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde des Kostenschuldners berufene Vergabesenat darf die angefochtene Gebührenfestsetzung nur darauf überprüfen, ob sie ermessensfehlerhaft ist (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10 -, juris Rn. 12; OLG Koblenz, Beschluss vom 16. Februar 2006- 1 Verg 2/06-, juris Rn. 8; Summa in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 128 GWB, Rn. 74). Der Vergabesenat ist nicht befugt, im Fall des Vorliegens von Ermessensfehlern sein Ermessen an die Stelle der Vergabekammer zu stellen, sofern nicht eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt (OLG Frankfurt, Beschluss vom 29.08.2014 - 11 Verg 3/14 -, juris Rn. 28). c) Bei ihrer Gebührenfestsetzung hat die Vergabekammer in ermessensfehlerhafter Weise auf den geschätzten Brutto-Auftragswert des gesamten Beschaffungsvorhabens (… Mio. €) abgestellt und ist deshalb in Anwendung der von der Vergabekammer entwickelten und regelmäßig angewandten Gebührentabelle zu dem angefochtenen Betrag in Höhe von …,… € gelangt. aa) Fehl geht die Antragstellerin allerdings in ihrer Annahme, die Gebührenfestsetzung habe sich nach § 50 Abs. 2 GKG zu richten. Diese Norm gilt für die Festsetzung des Beschwerdewerts im Beschwerdeverfahren vor dem Senat. Für die Vergabekammer ist hingegen § 128 Abs. 2 GWB maßgeblich. bb) Die Höhe der Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer ist unter Berücksichtigung ihres Aufwands und der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache zu bestimmen (§ 128 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 GWB; § 3 Satz 1 VwKostG). In einem Fall, in dem der Antragsteller kein Interesse an dem Gesamtauftrag hat, sondern rügt, dass der Auftrag nicht in Lose aufgeteilt wird, die es ihm ermöglichen würden, auf einzelne Lose zu bieten, ist es ermessensfehlerhaft, bei der Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache den Bruttoauftrag als Maßstab zu nehmen, weil dieser die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens für den Antragsteller an der Durchführung des Nachprüfungsverfahrens nicht widerspiegelt. Es entspricht gängiger Rechtspraxis, das Interesse des Antragstellers an der Durchführung eines Verfahrens als maßgebliches Kriterium für die Gebührenfestsetzung heranzuziehen. Das gilt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach § 52 Abs. 1 GKG und gleichermaßen bei der Wertberechnung in Zivilverfahren nach § 3 ZPO und gemäß § 50 Abs. 2 GKG auch für das Beschwerdeverfahren gegen die Entscheidung der Vergabekammer. Zudem muss berücksichtigt werden, dass ein zu hoher Gebührenwert gerade kleine und mittlere Unternehmen wegen des Kostenrisikos abschrecken könnte, einen Nachprüfungsantrag zu stellen. Dies widerspräche aber gerade der in § 97 Abs. 3 GWB zum Ausdruck gekommenen Absicht des Gesetzgebers, mittelständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge durch Aufteilung in Teillose und Trennung in Fachlose „vornehmlich zu berücksichtigen“. Diese Erwägungen waren auch für das Oberlandesgericht Naumburg maßgeblich, das in seinem Beschluss vom10. Juni 2013 - 2 Verg 5/12 -, juris Rn. 8, ebenfalls nicht auf den Bruttowert des Gesamtauftrags abgestellt hat, sondern lediglich auf den Bruttoauftragswert desjenigen (Teil-)Auftrags, auf den der Interessent im Fall einer Neuausschreibung geboten hätte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schließlich ist es sachgerecht, in Nachprüfungsverfahren, die eine Defacto-Vergabe betreffen, den Wert des Verfahrensgegenstandes grundsätzlich nach dem Interesse des Antragstellers am Ausgang des Verfahrens zu bemessen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Antragsteller ein Teillos anbieten möchte (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10 -, juris Rn. 18). Da der Senat - wie ausgeführt - die Entscheidung der Vergabekammer lediglich auf Ermessensfehler hin überprüfen und grundsätzlich keine eigene Sachentscheidung treffen darf, war die Gebührenfestsetzung aufzuheben und die Sache an die Vergabekammer zur Neuentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zurückzuverweisen. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf einer analogen Anwendung von § 66 Abs. 8 und § 68 Abs. 3 GKG (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10 -, juris Rn. 24; OLG Koblenz, Beschluss vom 16. Februar 2006- 1 Verg 2/06-, juris Rn. 16). Im GWB fehlt eine Bestimmung über die Kosten des Verfahrens nach Anfechtung einer Kostenfestsetzung durch die Vergabekammer. Die Regelungslücke lässt sich jedoch durch eine analoge Anwendung der genannten Bestimmungen schließen. Denn die Gebührenfestsetzung nach § 128 Abs. 1 GWB wirkt sich wirtschaftlich für den betroffenen Beteiligten wie eine Streitwertfestsetzung aus, nach der sich die Höhe der Gerichtsgebühren bestimmt. Wird aber gegen die Festsetzung des Streitwerts Beschwerde eingelegt, so ist das Verfahren gebührenfrei, und es werden Kosten nicht erstattet (§ 68 Abs. 3 GKG). Das Gleiche gilt für Erinnerungen und Beschwerden gegen den Kostenansatz (§ 66 Abs. 8 GKG).