15 UF 170/18

Leitsatz: 1. Eine Frage, die das Sorgerecht als Ganzes oder Teile davon - wie das Aufenthaltsbestimmungsrecht - betrifft, kann nicht über die einzelfallbezogene Anspruchsgrundlage des § 1628 BGB entschieden werden.(Rn.28) 2. In einem Verfahren auf Übertragung der Entscheidungsbefugnis kann ein erstmals im Beschwerdeverfahren gestellter Antrag auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts nicht zu einer Überprüfung auf der Grundlage des § 1671 BGB durch das Beschwerdegericht führen. Das Verfahren nach § 1671 BGB hat einen weit umfassenderen Verfahrensgegenstand als dasjenige nach § 1628 BGB.(Rn.29) 1. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Göppingen vom 13.08.2018 abgeändert. Der Antrag der Antragstellerin auf Ersetzung der Zustimmung des Antragsgegners zum Umzug des minderjährigen Kindes A... D... G..., geboren am ....2016, sowie zur Anmeldung A... in einer Kindestageseinrichtung am Ort seines noch zu beziehenden gewöhnlichen Aufenthaltsorts wird abgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Verfahrenswert des Beschwerdeverfahrens: 3.000 € I. Im Streit ist der ständige Aufenthalt des gemeinsamen Kindes der Antragstellerin und des Antragsgegners, des am ....2016 geborenen A... D... G.... Die Eltern waren nicht miteinander verheiratet. Die Antragstellerin, die die französische Staatsangehörigkeit besitzt, lebte und arbeitete bis zur Aufnahme der Beziehung zum Antragsgegner in Frankreich. Im Zeitraum von Dezember 2012 bis Mitte Dezember 2017 haben die Antragstellerin und der Antragsgegner in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammengelebt. Sie haben bereits vor der Geburt des Kindes eine gemeinsame Sorgeerklärung abgegeben. Nach der Trennung bezog die Antragstellerin zusammen mit A... eine Wohnung in der Nähe der bisherigen Wohnung, die der Antragsgegner weiterhin bewohnt. A..., der sowohl die deutsche als auch die französische Staatsangehörigkeit besitzt, besuchte zuletzt die Kindertagesstätte „S...“ in Göppingen, die in unmittelbarer Nähe der beiden elterlichen Wohnungen gelegen ist. Die Eltern haben beim Amtsgericht - Familiengericht - Göppingen (4 F 436/18) ein Verfahren zur Regelung des Umgangs des Antragsgegners mit A... geführt. In diesem Verfahren haben sie am 03.07.2018 eine gerichtlich gebilligte Umgangsvereinbarung getroffen. Danach hat der Antragsgegner am Mittwochnachmittag sowie zweiwöchentlich am Wochenende von Freitagnachmittag bis Sonntagnachmittag Umgang. Die Antragstellerin, die zuletzt in Teilzeit bei der ... in ... tätig war, hat im vorliegenden Verfahren die Ersetzung der Zustimmung des Antragsgegners zum Umzug des Kindes A... sowie dessen Anmeldung in einer Kindertageseinrichtung beantragt. Hintergrund hierfür war der Plan der Antragstellerin, die in Frankreich einen Mastertitel an der Universität S... . (...) erworben und bis 2012 auch in Frankreich erwerbstätig war, ein Stellenangebot, das mit dem Aufbau einer Vertriebsorganisation im Großraum Paris verbunden ist, anzunehmen. Außerdem lag ihr ein weiteres Stellenangebot als Kommunikationsleiterin der N... vor. Hinzu kam, dass eine in ihrem Alleineigentum stehende, in einem Vorort von Paris gelegene Zweizimmerwohnung von den Mietern gekündigt wurde und ihr ab Juni 2018 zur Verfügung stand. Der Antragsgegner ist dem Antrag entgegengetreten. Er hat geltend gemacht, dass die Antragstellerin nicht uneingeschränkt erziehungsgeeignet sei und ihr berufliches Fortkommen über die Interessen des Kindes stelle. Sie beabsichtige, A... in Frankreich weitgehend fremd betreuen zu lassen, während er bereit wäre, seine Arbeitszeit zu reduzieren, um das Kind auch zum Teil selbst betreuen zu können. Hinzu komme, dass A... durch den Umzug nach Frankreich die Möglichkeit genommen werde, zweisprachig aufzuwachsen. Zudem werde sein regelmäßiger Umgang mit dem Kind erschwert. Das Familiengericht hat nach Anhörung der Beteiligten sowie des Jugendamtes und der Verfahrensbeiständin die Zustimmung des Antragsgegners zum Umzug A... sowie dessen Anmeldung in einer Kindertageseinrichtung an seinem noch zu beziehenden gewöhnlichen Aufenthaltsort ersetzt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die beantragte Ersetzung der Zustimmung des Antragsgegners zum Umzug des Kindes wie auch die Anmeldung in einer Kindertageseinrichtung am Wohnort dem Wohl des Kindes entspreche. Die Antragstellerin sei die Hauptbezugsperson des Kindes. Ihr dauerhaft die Ausübung einer ihrer in Frankreich erworbenen beruflichen Qualifikation entsprechenden Tätigkeit zu verweigern, schade dem Wohl des Kindes. Zudem habe die Antragstellerin eine vernünftige und tragfähige Umgangsregelung angeboten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtene Entscheidung (Bl. 102/108 d.A.) Bezug genommen. Mit seiner hiergegen gerichteten Beschwerde erstrebt der Antragsgegner die Zurückweisung der Anträge der Antragstellerin. Weiter beantragt er, den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - aufzuheben und das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht - Familiengericht - Göppingen zurückzuverweisen. Er macht geltend, dass Gegenstand des Verfahrens der Umzug A... nach Frankreich sei. Es gehe um die Regelung des Aufenthaltsbestimmungsrechts, nicht um die Übertragung der Entscheidungsbefugnis im Sinne des § 1628 BGB. Die Frage, wo A... zukünftig seinen gewöhnlichen Aufenthalt haben solle, sei unter umfassender Abwägung sämtlicher Kriterien des Kindeswohls zu entscheiden. Diese Abwägung habe das Familiengericht nicht vorgenommen, da es nicht geprüft habe, ob es dem Kindeswohl am besten entspreche, wenn A... künftig seinen gewöhnlichen Aufenthalt bei der Mutter in Frankreich habe. An der Erziehungseignung der Antragstellerin bestünden erhebliche Zweifel, zumal diese bereits in Frankreich jahrelang in therapeutischer Behandlung gewesen sei. Zudem bestätige der von der Antragstellerin vorgelegte Arztbericht des ...vom ....2016, dass sie erhebliche psychische Probleme gehabt habe. Hinzu komme, dass die Hebamme nach der Geburt A... die Antragstellerin über einen Zeitraum von einem halben Jahr regelmäßig aufgesucht habe, was nicht dem üblichen Umfang entspreche. Der Antragsgegner sei nicht psychisch belastet und verfüge über die bessere Erziehungseignung. Er sei auch bereit, seine persönliche Lebensführung und seine Arbeitstätigkeit auf die Bedürfnisse des Kindes abzustellen. Insbesondere sei er in der Lage, durch Reduzierung seiner Arbeitstätigkeit A... am Nachmittag selbst zu betreuen. Demgegenüber beabsichtige die Antragstellerin in Paris eine vollschichtige Tätigkeit auszuüben, so dass A... bis 18:00 Uhr fremd betreut werde. Hinzu komme, dass A... in Frankreich nicht wie bisher zweisprachig aufwachse. Schließlich sei das Familiengericht ohne jegliche Begründung davon ausgegangen, dass die Antragstellerin A... Hauptbezugsperson sei. Der Antragsgegner sei jedoch seit der Geburt des Kindes eng in dessen Betreuung einbezogen gewesen. Nicht zuletzt bestünden vor dem Hintergrund, dass das Umgangsrecht des Antragsgegners erst durch ein gerichtliches Verfahren geregelt worden sei, Bedenken an der Bindungstoleranz der Antragstellerin. Zudem werde der Umgang durch die räumliche Distanz des neuen Wohnorts der Antragstellerin und des Kindes wesentlich erschwert. Der Antragsgegner führt weiter aus, dass sich seine Befürchtungen hinsichtlich des Umgangs nach dem zwischenzeitlich, Ende September 2018, vollzogenen Umzug der Antragstellerin bestätigt hätten. Die Antragstellerin habe seinen Vorschlag, A... künftig im Wechsel zwei Wochen in Frankreich und zwei Wochen in Deutschland verbringen zu lassen, unbeantwortet gelassen. Sie habe ihm lediglich angeboten, dass er A... in Frankreich besuchen könne. Außerdem habe sie mit E-Mail vom 09.10.2018 mitgeteilt, dass sie bereit sei, A... am 27.10.2018 nach Göppingen zu bringen und der Umgang bis zum 01.11.2018 stattfinden könne. Die Antragstellerin beantragt die Zurückweisung der Beschwerde. Sie verweist darauf, dass es unerheblich sei, ob es sich um ein Verfahren nach § 1628 BGB oder nach § 1671 BGB handele, da in beiden Fällen bei der Überprüfung der Tatbestandsvoraussetzungen das Kindeswohl maßgeblich sei. Die Antragstellerin verteidigt im Übrigen die angefochtene Entscheidung und macht geltend, dass sie grundsätzlich mit der Anmeldung A... in einer deutsch-französischsprachigen Kindertageseinrichtung einverstanden sei, jedoch ihre Bereitschaft von der anteiligen Kostentragung durch den Antragsgegner abhängig mache. Sie verweist weiter darauf, dass in der Nähe ihres künftigen Wohnorts B...-B... ihre Mutter sowie ihre Schwester und deren Kinder wohnten, so dass sie im Bedarfsfall auf deren Unterstützung in der Betreuung A... zurückgreifen könne. Sie habe dem Antragsgegner auch einen detaillierten Vorschlag hinsichtlich der künftigen Ausgestaltung des Umgangs unterbreitet. Schließlich wendet sich die Antragstellerin auch gegen die vom Antragsgegner gegen ihre Erziehungseignung erhobenen Einwände und verweist darauf, dass der Vortrag, sie sei psychisch angeschlagen, nur der Herabwürdigung ihrer Person diene. Dies zeuge von einer mangelnden Bindungstoleranz des Antragsgegners. Die Antragstellerin hat mitgeteilt, dass sie in der Zwischenzeit beim Amtsgericht - Familiengericht - Göppingen ein einstweiliges Anordnungsverfahren zur Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für den Fall, dass das vorliegende Verfahren zurückverwiesen werde, anhängig gemacht habe. Der Antragsgegner habe ein Ablehnungsgesuch gegen den erstinstanzlich tätig gewesenen Richter angebracht, mutmaßlich um das Verfahren zu verzögern. Sie verweist darauf, dass der Antragsgegner sie seit zwei Wochen hinsichtlich des Umgangs mit WhatsApp Nachrichten und Videotelefonie-Anrufen bombardiere und sich der Tonfall des Antragsgegners verschärft habe, so dass nicht zu erwarten sei, dass er der Antragstellerin den zu erwartenden Respekt entgegenbringe. Die Verfahrensbeiständin hat sich in ihrem Bericht erneut für einen Umzug A... nach Frankreich ausgesprochen. Sie hat insbesondere auf die Betreuungskontinuität im Hinblick auf das Alter des Kindes abgestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Bericht (Bl. 150 d.A.) Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat auch Erfolg. 1. Die Voraussetzungen für die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung des Verfahrens gemäß § 69 Abs. 1 S. 3 FamFG sind nicht gegeben. Danach kann das Verfahren unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an das Familiengericht nur dann zurückverwiesen werden, wenn das erstinstanzliche Verfahren an einem wesentlichen Verfahrensmangel leidet. Zwar ist das Familiengericht unzutreffend davon ausgegangen, dass das Verfahren die Übertragung der Entscheidungsbefugnis nach § 1628 BGB betrifft, so dass es keine Erhebungen zur - teilweisen - Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge sowie dazu, ob die - teilweise - Übertragung der elterlichen Sorge auf einen Elternteil dem Wohl des Kindes am besten entspricht, angestellt hat, § 1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Indessen genügt als Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung nach § 69 Abs. 1 S. 3 FamFG eine fehlerhafte materiell-rechtliche Beurteilung nicht, auch wenn sie ebenfalls grob fehlerhaft ist und bei der rechtlich gebotenen Würdigung eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme erforderlich wird. Maßgeblich für die Frage nach dem Vorliegen eines Verfahrensmangels ist die materiell-rechtliche Sicht der ersten Instanz (vgl. Abramenko in Prütting/Helms, FamFG, 4.Aufl. 2018, § 69 Rn.10). Ausgehend hiervon stellt der Umstand, dass das Familiengericht keine weitergehenden Ermittlungen zur Frage der Erziehungsfähigkeit beider Elternteile angestellt hat, keinen wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne des § 69 Abs. 1 S.3 FamFG dar. 2. Der Antrag der Antragstellerin auf Übertragung der Entscheidungsbefugnis nach § 1628 BGB für den von ihr beabsichtigten und zwischenzeitlich vollzogenen Umzug A... nach B...-B... und die Anmeldung des Kindes in der dortigen Kindertagestagesstätte ist abzuweisen. Der zwischen den Eltern bestehende Konflikt über den Aufenthalt des gemeinsamen Kindes ist nicht auf der Grundlage des § 1628 BGB, der nur die Übertragung der Einscheidungsbefugnis unter Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge regelt, zu beurteilen. Denn § 1628 BGB bietet nur bei „punktuell-sachbezogenen Konflikten“ (Staudinger/Coester, BGB (2016), § 1671 Rn. 57; MüKo-BGB/Huber, 7. Aufl., § 1628 Rn. 10; BeckOGK/Amend-Traut, Stand: 01.09.2018, § 1628 Rn. 15; Döll in Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, 1628 Rn. 11) die Grundlage für Entscheidungen im Rahmen der elterlichen Sorge. Auf dieser Grundlage sollen nur solche Konflikte gelöst werden, die einen konkreten Bezug zu einem bestimmten Einzelfall haben, die jedoch nicht die - teilweise - Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge und Übertragung auf einen Elternteil erfordern. An einem solchen konkret situativen Bezug fehlt es hier, denn es geht nicht nur um eine Zustimmung zu einem Umzug des Kindes und dessen Anmeldung in einer Kindertageseinrichtung. Vielmehr lehnt der Antragsgegner einen Aufenthalt des Kindes so weit entfernt von seinem bisherigen Zuhause grundsätzlich ab. Er hat schon im erstinstanzlichen Verfahren massive Zweifel an der Erziehungseignung der Antragstellerin geäußert. Bereits in seiner Antragserwiderung hat er zum Ausdruck gebracht, dass die Antragstellerin mit der Betreuung und Versorgung A... überfordert sei. Sie habe A... im Februar 2018 in der Kindertagesstätte fallen lassen. Außerdem habe sich A... während eines Aufenthalts mit der Antragstellerin in Frankreich einen Schneidezahn abgebrochen, ohne dass die Antragstellerin dies habe plausibel erklären können. Er habe mehrfach beobachtet, dass die Antragstellerin noch abends um 21:00 Uhr mit A... unterwegs gewesen sei, obwohl dieser wegen des Besuchs der Kindertagesstätte morgens früh aufstehen müsse. Vor dem Hintergrund der gegen die Erziehungseignung der Antragstellerin vorgebrachten Bedenken ist der gewöhnliche Aufenthalt des gemeinsamen Kindes im Streit und damit letztlich die Frage, welcher Elternteil darüber bestimmen darf. Damit ist der Bereich des § 1671 BGB erfasst. Eine Frage, die das Sorgerecht als Ganzes oder Teile davon - wie das Aufenthaltsbestimmungsrecht - betreffen, können nicht über die einzelfallbezogene Anspruchsgrundlage des § 1628 BGB entschieden werden. Zwar war der Antragsgegner nach der räumlichen Trennung der Eltern damit einverstanden, dass A... im Haushalt der Antragstellerin lebt. Dieses grundsätzlich bestehende Einverständnis des Antragsgegners, war nach seinem Vorbringen jedoch ausdrücklich darauf beschränkt, dass die Antragstellerin mit A... in Göppingen wohnt. Für den Fall des Umzugs der Antragstellerin nach Frankreich hat sich der Antragsgegner im Hinblick auf die Beibehaltung des bisherigen räumlichen Umfeldes und der in der Kindertagesstätte in Göppingen geknüpften Beziehungen A... für einen Wechsel des Kindes in seinen Haushalt ausgesprochen. In diesem Zusammenhang hat er auch auf die Möglichkeiten einer Reduzierung seiner Arbeitstätigkeit, die er mit seinem Arbeitgeber bereits besprochen hat, hingewiesen. 3. Die Entscheidung über die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts nach § 1671 Abs. 1 Nr.2 BGB ist dem Senat nicht angefallen. Das Verfahren nach § 1671 BGB ist ein Antragsverfahren. Unabhängig davon, dass die Antragstellerin einen solchen Antrag bislang nicht gestellt hat, kann ein erstmals im Beschwerdeverfahren gestellter Antrag auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts nicht zu einer Überprüfung auf der Grundlage des § 1671 BGB durch das Beschwerdegericht führen. Das Verfahren nach § 1671 BGB hat einen weit umfassenderen Verfahrensgegenstand als dasjenige nach § 1628 BGB. Während hier die volle elterliche Sorge beiden Elternteilen erhalten bleibt, hebt die Entscheidung nach § 1671 BGB die gemeinsame elterliche Sorge (teilweise) auf und entzieht einem der Elternteile jedenfalls einen Teil davon. Das Amtsgericht hat die Sache unter diesem Aspekt nicht geprüft. Zwar hat es im Rahmen einer Hilfserwägung Ausführungen dazu gemacht, dass für den Fall, dass vorliegend eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts hätte beantragt werden müssen, keine andere Entscheidung zu treffen wäre. Indessen verkennt das Familiengericht hier die unterschiedlichen Voraussetzungen der beiden Normen. Wie bereits dargelegt, wird im Falle des § 1671 BGB ein dauerhafter Teilentzug der elterlichen Sorge angestrebt, während im Fall des § 1628 BGB nur eine Übertragung der Entscheidungsgewalt hinsichtlich einer konkreten, das Kind betreffenden Angelegenheit der elterlichen Sorge erfolgt. Es müssen bei § 1671 Abs. 1 S. 2 BGB deshalb auch höhere Anforderungen erfüllt sein, als sie § 1628 BGB voraussetzt (vgl. BeckOGK/Amend-Traut, Stand. 01.09.2018, § 1628 Rn. 14). Insbesondere beschränkt sich im Anwendungsbereich des § 1628 BGB der zwischen den Eltern bestehende Dissens auf eine konkrete Angelegenheit, während § 1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB als Voraussetzung der - teilweisen - Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge das Fehlen der Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft und eines Mindestmaßes an Übereinstimmung in Sorgeangelegenheiten der Eltern erfordert. In dieser Hinsicht hat das Familiengericht bislang keine Feststellungen getroffen. III. Der Senat hat gemäß § 68 Abs. 3 FamFG von der erneuten Durchführung einer Verhandlung abgesehen, da von ihr keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind, zumal es im Beschwerdeverfahren vornehmlich um die Klärung einer Rechtsfrage, nicht von tatsächlichen Fragen ging. Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG; die Festsetzung des Verfahrenswerts beruht auf § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.