10 U 294/19

Auftragsentziehung nach VOB/B: Anspruch auf Vergütung nur für erbrachte Leistungen • Bei berechtigter Auftragsentziehung nach VOB/B kann der Auftragnehmer nur Vergütung für erbrachte Leistungen verlangen; ein Anspruch auf Gesamtvergütung abzüglich Ersparnis kommt nur bei einer unberechtigten (freien) Kündigung in Betracht. • Eine vom Auftraggeber erklärte außerordentliche Kündigung kann nach § 140 BGB in eine ordentliche (freie) Kündigung umgedeutet werden, wenn kein wichtiger Grund vorliegt und dies dem objektiven Empfängerhorizont entspricht. • Abschlagszahlungen nach Zahlungsplan sind grundsätzlich an den Leistungsstand und prüffähige Leistungsnachweise gebunden; fehlende prüffähige Rechnungen führen dazu, dass Zahlungen nicht fällig sind. • Ein Leistungsverweigerungsrecht wegen nicht gestellter Bauhandwerkersicherung nach § 648a BGB a.F. besteht nur, solange der Unternehmer zur Herstellung des Werks bereit und in der Lage ist; eine vorher eingetretene und fortbestehende Pflichtverletzung des Unternehmers kann dieses Recht entfallen lassen. Die Klägerin (Generalunternehmerin) und die Beklagte (Projektgesellschaft) schlossen im Juli 2016 einen pauschalen VOB/B-Bauvertrag über Sanierungsarbeiten an vier Mehrfamilienhäusern zum Bruttopreis von 3.000.000 EUR. Die Klägerin vergab die Arbeiten an ein Subunternehmen und begann im Juli 2016 mit der Ausführung. Im September 2016 stellte die Klägerin Abschlagsrechnungen und forderte wegen Zahlungsausständen und fehlender Sicherheit nach § 648a BGB a.F. die Leistung einer Sicherung; daraufhin stellte die Klägerin die Arbeiten ein. Die Beklagte mahnte mehrfach wegen unzureichender Baustellenausstattung und entzog schließlich mit Schreiben vom 28.10.2016 den Auftrag außerordentlich und ließ die Arbeiten durch Dritte fortführen. Die Klägerin klagte auf Zahlung (u.a. 252.100,84 EUR), Herausgabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft und Bewilligung einer Sicherungshypothek; das Landgericht gab teils statt, teils wies es ab. Beide Parteien zogen in Berufung bzw. Anschlussberufung. • Zulässigkeit: Die Berufung der Beklagten war insoweit zulässig, als sie sich gegen die Zahlung unter Ziffer 1 richtete; weitere Teile der Berufung waren unbegründet oder unzulässig. • Kündigung und Umdeutung: Für die Einordnung der Kündigung kommt es auf die Lage zum Zugang der Kündigungserklärung an. Das Landgericht hatte die außerordentliche Kündigung nach § 140 BGB in eine freie (ordentliche) Kündigung umgedeutet, weil kein wichtiger Grund vorlag und die Umdeutung dem objektiven Empfängerhorizont entsprach; der Senat bestätigte teilweise, dass die Beklagte zur Auftragsentziehung berechtigt gewesen sein kann. • Verzug des Auftragnehmers: Die Klägerin hatte nach Auffassung des Senats ihre Arbeiten ab dem 17.09.2016 weitgehend eingestellt und sich auf Zahlungsverlangen bzw. Sicherheitsforderungen berufen; sie war trotz Abhilfeverlangen der Beklagten in Verzug mit der Abhilfepflicht gemäß § 5 Abs.3 VOB/B, weil sie ernsthaft und endgültig die Wiederaufnahme ohne Vorauszahlungen ablehnte. • Stellung und Fälligkeit von Abschlagszahlungen: Der Zahlungsplan war zwar vereinbart, aber an den Bauzeitenplan und an prüffähige Leistungsnachweise gebunden (§ 16 VOB/B). Die Klägerin legte keine prüffähigen Abschlagsrechnungen vor; daher waren Abschlagszahlungen nicht fällig und das Leistungsverweigerungsrecht der Klägerin wegen angeblicher Zahlungsverzögerung nicht begründet. • Sicherungsanspruch nach § 648a BGB a.F.: Die Beklagte bot keine taugliche Sicherheit an; die Klägerin forderte eine Sicherheit. Gleichwohl bestand das Recht der Klägerin auf Sicherheit nur, solange sie zur Herstellung des Werks bereit und fähig war; da die Klägerin die Fortsetzung der Arbeiten dauerhaft von weiteren, nicht geschuldeten Abschlagszahlungen abhängig gemacht hat, beseitigte dies ihren Schutzanspruch nicht automatisch und beendete nicht den bereits eingetretenen Verzug. • Anspruch auf Vergütung: Weil die Auftragsentziehung durch die Beklagte gerechtfertigt war, steht der Klägerin nur Vergütung für tatsächlich erbrachte Leistungen zu (§ 631 BGB i.V.m. § 8 Abs.7 VOB/B). Die Klägerin hat jedoch die erbrachten Leistungen nicht hinreichend substanziiert und keine nachvollziehbare Kalkulation vorgelegt, so dass der behauptete Anspruch in Höhe von 252.100,84 EUR (entgangener Gewinn) nicht schlüssig war. • Bürgschaft und Kosten: Der Anspruch auf Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft war demgegenüber inhaltlich zu prüfen; das Landgericht hatte der Klägerin Herausgabe und Erstattung der Bürgschaftskosten zugesprochen; insoweit blieb die Anschlussberufung der Klägerin erfolglos. • Erledigung der Sicherungshypothek: Ein Anspruch auf Bewilligung einer Sicherungshypothek war von Anfang an nicht durchsetzbar, da die Klägerin ihren Werklohnanspruch für erbrachte Leistungen nicht schlüssig dargelegt hatte; daher war die Anschlussberufung insoweit unbegründet. Das Oberlandesgericht änderte das erstinstanzliche Urteil insoweit, dass die Beklagte zur Zahlung von 252.100,84 EUR nebst Zinsen verpflichtet wurde, die Berufung der Beklagten in anderen Teilen unzulässig oder unbegründet verworfen und die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen wurde. Die Kammer stellte heraus, dass die Beklagte den Auftrag wirksam entziehen durfte, weil die Klägerin mit der Abhilfepflicht nach § 5 Abs.3 VOB/B in Verzug geraten war, nachdem sie die Fortführung der Arbeiten endgültig von nicht geschuldeten Zahlungen abhängig gemacht hatte. Aufgrund der berechtigten Auftragsentziehung steht der Klägerin grundsätzlich nur Vergütung für tatsächlich erbrachte Leistungen zu; mangels hinreichender Darlegung der erbrachten Leistungsteile und der zugrundeliegenden Kalkulation war der geltend gemachte Anspruch auf den fiktiven entgangenen Gewinn nicht durchsetzbar. Die Herausgabe der Bürgschaft und die Erstattung der Bürgschaftskosten wurden getrennt behandelt; die prozessualen Kosten wurden zwischen den Parteien aufgeteilt und das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.