10 U 423/20

Leitsatz: 1. Als Ausdruck des Kooperationsgebots sieht § 18 Abs. 5 VOB/B vor, dass Streitfälle den Auftragnehmer nicht berechtigen, die Arbeiten einzustellen. Gesetzliche Zurückbehaltungsrechte bleiben davon unberührt.(Rn.92) 2. Unberechtigte oder unzureichend begründete Nachtragsforderungen führen zu keinem Zurückbehaltungsrecht des Auftragnehmers im Hinblick auf die geschuldeten Werkleistungen.(Rn.108) 3. Soweit Nachtragsforderungen berechtigt sind und nicht anerkannt werden, kann ein Zurückbehaltungsrecht bezogen (nur) auf diese Nachtragsleistungen entstehen. Allerdings kann es einem Auftragnehmer unter Berücksichtigung aller Umstände aus dem Kooperationsgebot zuzumuten sein, seine Nachtrags-Werkleistung zu erbringen und die Berechtigung der Nachträge in der Folge zu klären.(Rn.108) 4. Zieht ein Auftragnehmer seine Mitarbeiter von der Baustelle ab, weil weitgehend unbegründete oder unzureichend begründete Nachträge nicht bestätigt werden, stattet er die Baustelle unzureichend mit Arbeitskräften im Sinn des § 5 Abs. 3 VOB/B aus. Dies führt unter den weiteren Voraussetzungen des § 5 Abs. 4 VOB/B zu einem Kündigungsrecht des Auftraggebers (vgl. Senat, Urteil vom 28. April 2020 - 10 U 294/19, juris Rn. 79).(Rn.114) 5. Der Kündigung hat grundsätzlich eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung vorauszugehen. Entbehrlich ist sie nach allgemeinen Grundsätzen nur, wenn sie eine reine Förmelei wäre. An die Annahme einer Förmelei sind als Ausnahmefall hohe Anforderungen zu stellen.(Rn.114) (Rn.123) 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des LG Hechingen vom 25.9.2020 (Az. 5 O 68/14 KfH) wird verworfen, soweit mit der Berufung ein über 97.164,03 € hinausgehender Betrag einschließlich der hierauf entfallenden Zinsen geltend gemacht wird. 2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des LG Hechingen abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 29.985,88 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 17.2.2012 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. 4. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Klägerin 5/6 und die Beklagte trägt 1/6. 5. Dieses Urteil und das Urteil des LG Hechingen sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrags, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags erbringt. Berufungsstreitwert: bis 172.781,43 € I. Die Beklagte beauftragte die Klägerin beim Bauvorhaben „Umbau und Erweiterung der Stadthalle S.“ am 26.03.2011 mit der Ausführung von Innenputzarbeiten zu einem Bruttobetrag von 123.826,39 €. Der Bauvertrag wurde während laufender Bauarbeiten durch die Beklagte gekündigt. Die Parteien streiten über einen offenen Restbetrag aus der Schlussrechnung, über als Schadensersatz nach § 6 Nr. 6 VOB/B geltend gemachte Mehrkosten der Klägerin, über Vergütungsansprüche für nicht erbrachte Leistungen sowie über von der Beklagten geltend gemachte Gegenansprüche. Bezüglich des Sach- und Streitstandes 1. Instanz im Übrigen und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils 1. Instanz verwiesen. A. Das Landgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung von 2.309,09 € und wies die Klage im Übrigen ab. Die Klägerin sei aktivlegitimiert, da durch eine notarielle Urkunde nachgewiesen sei, dass die M. C. GmbH umbenannt und daher mit der Klägerin identisch sei. Die Beklagte habe den Bauvertrag berechtigt nach § 8 Abs. 3 VOB/B gekündigt. Eine vorherige Fristsetzung nach § 5 Abs. 4 VOB/B sei nicht erforderlich gewesen, da dies angesichts der vom Zeugen P. geschilderten Umstände eine reine Förmelei gewesen wäre: Aus seinen glaubhaften Angaben ergebe sich, dass nach dem Gespräch vom 5.7.2011 eine Fortsetzung der Arbeiten ohne Anerkennung der streitigen Nachträge nicht zu erwarten gewesen sei. Aus dem Kooperationsgebot ergebe sich die Verpflichtung, eine einvernehmliche Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zu versuchen. Der Zeuge P. habe glaubhaft geschildert, dass der Gf. der Klägerin erklärt habe, die Baustelle werde geräumt, wenn die Nachträge nicht bestätigt würden. So sei am Folgetag auch kein Mitarbeiter der Klägerin auf der Baustelle erschienen. Aufgrund der zahlreichen auf der Baustelle tätigen Firmen und des Umstandes, dass die Baustelle im Hinblick auf beantragte Fördermittel zum Jahresende abgeschlossen sein musste, sei die Beklagte darauf angewiesen gewesen, dass der Estrich noch vor den Handwerkerferien eingebracht würde. Nach den glaubhaften Angaben des Zeugen sei es auch nicht richtig gewesen, dass Mitarbeiter der Klägerin wegen notwendiger Vorarbeiten ab dem 7.7.2011 nicht mehr hätten arbeiten können. Die fristlose Kündigung sei daher nach § 8 Abs. 3 VOB/B gerechtfertigt gewesen. Der von der Klägerin geltend gemachten kündigungsbedingten Anspruch bestünden daher von vornherein nicht. Aufgrund der überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Z. sei die Schlussrechnung bis auf den tenorierten Betrag zu kürzen. Hinsichtlich der zunächst vom Sachverständigen bearbeiteten „bedeutendsten“ Positionen sei dieser überzeugend zum Ergebnis gekommen, dass aufgrund durchgeführter Kernbohrungen erkennbar gewesen sei, dass die Klägerin eine Flächenarmierung nicht angebracht habe. Die Rechnungskorrektur der Beklagten sei daher berechtigt und die in der Schlussrechnung geltend gemachten Nachträge unberechtigt gewesen. Gegen die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen zu den übrigen Positionen im Gutachten vom 20.2.2020 seien keine Einwände vorgebracht worden. Auf dieser Grundlage sei die Beklagte zutreffend zum Ergebnis gekommen, dass sich der Anspruch der Klägerin auf 2.309,09 € reduziere. Die im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 18.3.2020 zusammengefasste Abrechnung sei zutreffend, die Klage daher im Übrigen abzuweisen. B. Die Klägerin begehrt die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 172.781,43 €. Die Berufung sei zulässig: Das Urteil sei dem Klägervertreter nach dem Verkündungstermin zunächst nicht zugestellt worden, weshalb er von sich aus beim Landgericht nachgefragt habe, daraufhin sei die Zustellung am 3.12.2020 erfolgt, was sich aus dem vom Klägervertreter erklärten Empfangsbekenntnis ergebe. Die Kündigung der Beklagten sei mangels vorausgegangener Fristsetzung unwirksam gewesen. Eine Kündigung ohne Fristsetzung komme nur in Betracht, wenn der Vertragszweck so gefährdet sei, dass es dem vertragstreuen Vertragspartner nicht zumutbar sei, den Vertrag fortzusetzen. Das Landgericht stütze die Wirksamkeit der Kündigung ohne Fristsetzung entscheidend auf ein Gespräch vom 5.7.2011. Aus der Aussage des Zeugen P. ergebe sich jedoch nicht, dass es an diesem Tag ein Gespräch mit der Klägerin gegeben habe. Aus der Aussage des Zeugen ergebe sich auch nicht, dass die Beklagte danach nur den Schluss habe ziehen können, dass die Klägerin ihre Arbeiten nicht fortsetzen werde, schließlich habe sie mit Schreiben vom 5.7.2011 zur Fortsetzung der Arbeiten aufgefordert (Anlage K14) und die Übersendung weiterer Unterlagen bis 11.7.2011 erbeten (Anlage K15). Auch habe der Zeuge angegeben, dass am 6.7.2011 3 Mitarbeiter der Klägerin auf der Baustelle tätig gewesen seien. Der vom Landgericht gezogene Rückschluss vom Verhalten des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 11.7.2017 auf die Atmosphäre eines Gesprächs vom 5.7.2011 sei nicht zulässig. Die Klägerin habe sich um eine Klärung bemüht und die Beklagte drei Mal wegen der geltend gemachten Mehrvergütung angeschrieben (Anlagen K10, K11, K13); alle Gerätschaften seien auf der Baustelle verblieben, die Klägerin sei zur Wiederaufnahme bereit gewesen. Vielmehr habe die Beklagte durch die Kündigung gegen die Kooperationspflicht verstoßen, erst bei Scheitern der Verhandlungen wäre sie zur Kündigung berechtigt gewesen. Eine berechtigte Einstellung der Leistungserbringung könne von vornherein keinen wichtigen Grund zur Kündigung begründen. Das Landgericht habe jedoch keine Feststellungen zur entscheidenden Frage getroffen, ob die verlangten Nachträge berechtigt gewesen seien. Ein Auftragnehmer sei zur Einstellung berechtigt, wenn der Auftraggeber eine nicht geschuldete Leistung fordere und dafür eine Vergütung ablehnen. Die Beklagte habe mit Schreiben vom 5.7.2011 die Nachträge 5, 7, und 8 sowie den Mehraufwand für die Ausführung auf Arbeitsbühnen abgelehnt. Letzterer sei schließlich anerkannt worden, weshalb unstreitig sei, dass diese Leistung besonders zu vergüten sei. Die Klägerin sei daher zur Leistungsverweigerung berechtigt gewesen, was die Wirksamkeit der Kündigung ausschließe. Nachdem die Kündigung unwirksam sei, stünden der Kläger die kündigungsbedingt geltend gemachten Ansprüche in Höhe von 63.473,02 € zu. Die vom Landgericht auf der Grundlage des Gutachtens Z. vorgenommene Kürzung des Anspruchs für erbrachte Leistungen sei unberechtigt; zum Vorbringen zu den einzelnen Positionen wird auf die Berufungsbegründung Bezug genommen. Das Gericht hätte sich mit der Frage der Beweislast auseinandersetzen müssen. Unberechtigt sei auch die Kürzung in Höhe von 27.940,06 € aufgrund von Gegenansprüchen der Beklagten: Soweit diesen Ansprüchen Mangelbeseitigungskosten zu Grunde lägen, seien diese schon mangels Fristsetzung zur Nacherfüllung unberechtigt. Auch die „Mehrkosten Fa. B. S.“ seien mangels wirksamer Kündigung unberechtigt. Im Übrigen enthalte die Rechnung (Anlage B3) keine Positionen, die von der Klägerin geschuldete Leistungen betreffe. Auch der kündigungsbedingte Mehraufwand sei wegen Unwirksamkeit der Kündigung nicht ersatzfähig. Die Klägerin beantragt: Unter Abänderung des angefochtenen Urteils wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin über die in I. Instanz zugesprochenen 2.309,09 € und die zugesprochenen Zinsen hinaus weitere 172.781,43 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank - aus 2.309,09 € seit dem 06.07.2011 bis 05.07.2020 - aus 46.943,67 € seit dem 06.07.2011 - aus 62.312,74 € seit dem 08.08.2011 - aus 22.584,00 € seit dem 10.09.2011 - aus 40.921,89 € seit dem 22.04.2013 zu bezahlen. C. Die Beklagte beantragt: Verwerfung bzw. Zurückweisung der Berufung. Die Berufung sei schon unzulässig: Nachdem auch der Beklagtenvertreter das Urteil zeitnah nach Verkündung zugestellt bekommen habe, müsse es auch beim Klägervertreter früher angekommen sein, als im Empfangsbekenntnis angegeben. Nach Aussage des Zeugen habe das entscheidende Gespräch, auf das das Landgericht die Kündigung gestützt habe, am 6.7.2011 stattgefunden, das Landgericht habe sich lediglich hinsichtlich des Datums geirrt und sei im Urteil davon ausgegangen, dass das Gespräch am 5.7.2011 gewesen sei. Dies ergebe sich eindeutig aus den Angaben des Geschäftsführers Y. und des Zeugen P. sowie aus einem Schreiben des Zeugen vom 5.7.2011 (Anlage B1 zur Berufungserwiderung), dem Besprechungsprotokoll vom 6.7.2011 (Anlage B2) und einem Schreiben der Klägerin vom 7.7.2011 (Anlage B3 zur Berufungserwiderung). Das Landgericht sei zutreffend zum Ergebnis gelangt, dass nach diesem Gespräch eine Fristsetzung nicht mehr erforderlich gewesen sei. Am Tag nach dem Gespräch sei kein Mitarbeiter der Klägerin erschienen, was die Klägerin bereits am 28.6.2011 angedroht habe (Anlage B4 zur Berufungsbegründung). Das Landgericht sei daher zutreffend zum Ergebnis gelangt, dass die Kündigung ohne Fristsetzung wirksam gewesen sei. Selbst wenn die vier in der Berufungsbegründung angeführten Nachtragspositionen berechtigt gewesen wären, wäre die Klägerin jedenfalls nicht zur Einstellung der Arbeiten insgesamt berechtigt gewesen. Auch die Kürzung der Ansprüche für erbrachte Leistungen sei zutreffend erfolgt. Die Klägerin könne die auf der Grundlage des Gutachtens erfolgten Kürzungen nicht mehr angreifen, nachdem sie erstinstanzlich innerhalb der gesetzten Frist keine Einwendungen vorgebracht habe. Das Gericht habe sich auf die Ergebnisse des Gutachtens gestützt, auf die Beweislast komme es daher nicht an. Auch die Aufrechnung der Beklagten habe das Landgericht zu Recht als begründet angesehen: Die Beklagte habe die Fa. B. S. mit der Fertigstellung entgegen der Annahme der Klägerin nicht bereits am Tag nach der Kündigung beauftragt, sondern erst am 15.8.2011 (Anlage B5 zur Berufungserwiderung). Aufgrund der Wirksamkeit der Kündigung seien die Mehrkosten der Fa. B. S. und der Bauleitung ersatzfähig. D. Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstandes 2. Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen verwiesen. II. 1. Die Berufung ist gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthaft und die gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderliche Mindestbeschwer ist erreicht. Die Berufung wurde wirksam und fristgerecht gem. §§ 517, 519 ZPO eingelegt: Das Urteil wurde dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin ausweislich seines Empfangsbekenntnisses am 3.12.2020 zugestellt und die Berufung und Berufungsbegründung sind innerhalb der ab diesem Zeitpunkt berechneten Fristen eingegangen. Zwar erscheint es aufgrund der Umstände, die im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 18.2.2021 angeführt werden, denkbar, dass die ausweislich der erstinstanzlichen Akte am 25.9.2020 (Bl. 547) veranlasste Zustellung dem Klägervertreter bereits vor dem 3.12.2020 zuging. Denn der Versand zur Zustellung erfolgte an die zutreffende Kanzleianschrift, unter der – trotz der Mitteilung des Klägervertreters, dass die Kanzlei zwischenzeitlich aufgelöst worden sei – auch die Zustellung am 3.12.2020 erfolgte. Auch ist es zutreffend, dass die am 25.9.2020 veranlasste Zustellung dazu führte, dass das Urteil dem Beklagtenvertreter am 30.9.2020 zuging. Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die Wirkungen der Zustellung des Urteils beim Klägervertreter bereits vor dem 3.12.2020 eingetreten sind. Es erscheint zwar nicht unwahrscheinlich, dass das Urteil bereits vor dem 3.12.2020 in der Kanzlei des Klägervertreters einging, da es an diese Anschrift versandt wurde und es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass es als unzustellbar zurückkam. Es kann jedoch auch nicht ausgeschlossen werden, dass der Umschlag auf dem Postweg verlorenging. Selbst wenn das Urteil bereits vor dem 3.12.2020 in der Kanzlei eingegangen sein sollte, wäre damit die Zustellung noch nicht bewirkt. Denn Zustellungsdatum ist der Tag, an dem der Anwalt als Zustellungsadressat vom Zugang des übermittelten Schriftstücks Kenntnis erlangt und es empfangsbereit entgegengenommen hat (BGH NJW 2012, 2117 Rn. 6; Schultzky in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 174 ZPO Rn. 15). Es wäre auch denkbar und kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Urteil zwar der bereits aufgelösten oder sich in Auflösung befindlichen Kanzlei zuging, der Klägervertreter hiervon jedoch keine Kenntnis erlangt hat. Daher entfällt die Beweiswirkung des anwaltlichen Empfangsbekenntnisses gem. § 174 Abs. 4 ZPO nicht aufgrund der von Beklagtenseite geltend gemachten Umstände. Denn dies ist erst der Fall, wenn sein Inhalt vollständig entkräftet und jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass die Angaben richtig sein können. Der Gegenbeweis ist nicht schon geführt, wenn lediglich die Möglichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Richtigkeit der Angaben also nur erschüttert ist (BGH NJW 2012, 2117 Rn. 5). 2. Allerdings genügt die Berufungsbegründung nur teilweise den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO, was dazu führt, dass die Berufung im Übrigen als unzulässig zu verwerfen war: Zwar ergibt sich aus dem Antrag eindeutig, dass die Klägerin gegenüber den vom Landgericht zugesprochenen 2.309,09 € weitere 172.781,43 € geltend macht, weshalb die Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO erfüllt sind. Inhaltlich enthält die Berufungsbegründung jedoch nur Ausführungen zu Positionen in Höhe von 97.164,03 €, die Berufung ist daher nur in dieser Höhe zulässig. a. aa. Diese Differenz beruht im Wesentlichen darauf, dass die Klägerin durch ihre auf Grundlage der mit Schriftsatz vom 1.7.2019 (Bl. 484) auf CD-ROM vorgelegten korrigierte Schlussrechnung mit Datum 5.8.2011 nach Abzug erbrachter Zahlungen noch 101.293,45 € geltend machte. Das angefochtene Urteil beruht betragsmäßig auf der Zusammenstellung im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 18.3.2020 (Bl. 500), wonach von der gutachterlich ermittelten Rechnungssumme von 62.382,51 € nach Abzug von Umlagen und erbrachter Zahlungen ein Anspruch der Klägerin von 29.637,70 € verblieb. Hieraus ergibt sich, dass das Landgericht gegenüber der Summe der korrigierten Schlussrechnung (101.293,45 €) 71.655,75 € nicht akzeptiert hat. Hiervon werden in der Berufungsbegründung lediglich die folgenden Positionen in Höhe von 6.362,40 € geltend gemacht: 1.10 Fenster mit Folie abkleben 30,08 € 1.40 Putz abschlagen 622,38 € 1.80 Fehlstellen 805,73 € 1.90 Elektroschlitze, Fugen schließen 450,00 € 1.100 Risse bearbeiten 1.204,38 € 3.20 Wandputz Q2 auf neue QS-Wände 702,65 € 3.30 Wandputz Q2 615,88 € 3.100 Wandputz Leibungen bis 30 mm 30,54 € 3.110 Wandputz für Leibung von 301-500 m 21,84 € 3.120 Wandputz Leibung 501-800 14,24 € 5.90 Kellenschnitt senkrecht 245,28 € 5.100 Kellenschnitt waagrecht, Deckenbereich 208,24 € 5.110 Kellenschnitt waagrecht, Deckenbereich 50,70 € 5.200 Anputzen Einbauteile 417,70 € 6.80 Anputzen an Einbauteilen bis 15 mm 942,76 € Summe 6.362,40 € Der Berufungsbegründung sind – abgesehen vom geltend gemachten Antrag − keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Klägerin auch die übrigen Kürzungen der Schlussrechnung, die das Landgericht auf der Grundlage der Gutachten des Sachverständigen Z. vorgenommen hat, angreift. Da sich aus der Berufungsbegründung keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Beklagte gegen andere als die auf S. 8 ff. der Berufungsbegründung im Einzelnen genannten Positionen ebenfalls Einwendungen geltend machen möchte, ist die Berufung nur hinsichtlich der Positionen zulässig, hinsichtlich derer die Klägerin ausdrücklich Einwendungen in der Berufungsbegründung vorbringt. bb. Die Differenz beruht im Übrigen darauf, dass die Klägerin erstinstanzlich zunächst 62.312,74 € aus der als Anlage K16 vorgelegten Schlussrechnung sowie weitere 49.252,76 € aus einer als Anlage K17 vorgelegten Abschlagsrechnung als Vergütung für erbrachte Leistungen geltend machte. Den danach geltend gemachten Gesamtanspruch für erbrachte Leistungen reduzierte die Klägerin durch Vorlage der auf 101.293,45 € lautenden korrigierten Schlussrechnung um rund 10.000 €, ohne jedoch den (auch in der Berufung unverändert weiterverfolgten) Zahlungsantrag daran anzupassen. b. Eine zulässige Berufung setzt voraus, dass sich die Berufungsbegründung in ausreichender Weise mit einem der in § 520 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 ZPO genannten Berufungsgründe auseinandersetzt (Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 520 ZPO Rn. 27). Nach § 520 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 ZPO muss die Berufungsbegründung die bestimmte Bezeichnung der im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) enthalten. Die gesetzliche Regelung bezweckt, formale und nicht auf den konkreten Streitfall bezogene Berufungsbegründungen auszuschließen, um dadurch auf die Zusammenfassung und Beschleunigung des Verfahrens im zweiten Rechtszug hinzuwirken. Die Rechtsmittelbegründung muss zudem geeignet sein, das gesamte angefochtene Urteil in Frage zu stellen. Bei mehreren Streitgegenständen oder einem teilbaren Streitgegenstand muss sie sich grundsätzlich auf alle Teile des Urteils erstrecken, hinsichtlich deren eine Abänderung beantragt ist; andernfalls ist das Rechtsmittel für den nicht begründeten Teil unzulässig (BGH NJW 2015, 3040 Rn. 11; Musielak/Voit/Ball, 18. Aufl. 2021, ZPO § 520 Rn. 38). c. Eine diesen Anforderungen genügende Berufungsbegründung liegt nur hinsichtlich der folgenden Beträge vor: - Vergütung für nicht erbrachte Leistungen, §§ 8 Abs. 1 VOB/B, 649 BGB aF. 40.941,02 € - Mehrkostenanspruch - Stillstandskosten 21.504,00 € - Miete 1.028,00 € - Hinsichtlich der auf der Grundlage des Gutachtens Z. erfolgten Kürzungen der klägerischen Schlussrechnung greift die Klägerin nur die auf S. 8 ff. explizit aufgeführten Positionen an. Deren Summe beträgt: 6.362,40 € - Vom Landgericht zuerkannte Gegenansprüche der Beklagten - Mangelbeseitigung 8.321,29 € - Mehrkosten Fa. B. S. 15.867,95 € - Mehraufwand Bauleitung 3.139,37 € Summe: 97.164,03 € Im Übrigen war die Berufung daher unzulässig und nach § 522 Abs. 1 ZPO zu verwerfen. III. Die Berufung ist teilweise begründet, der Klägerin stehen für erbrachte Leistungen noch 29.985,88 € zu (siehe hierzu unten A.). Nachdem die Kündigung der Beklagten vom 14.7.2011 gem. §§ 5 Abs. 4, 8 Abs. 3 VOB/B wirksam ist, stehen der Klägerin keine Vergütungsansprüche für nicht erbrachte Leistungen zu; auch die geltend gemachten Schadensersatzansprüche bestehen nicht (unten B.). Die von der Beklagten im Zusammenhang mit der Kündigung sowie wegen Mängeln geltend gemachten Ansprüche bestehen nicht, weshalb die Berufung der Klägerin insofern begründet ist (unten C.). Die Klägerin beruft sich zu Recht darauf, dass das Landgericht Zinsen ab einem früheren Zeitpunkt hätte zusprechen müssen (unten D.). A. Der Klägerin stehen für erbrachte Leistungen nach Abzug erbrachter Zahlungen 29.985,88 € zu. 1. Im Bauvertrag wurde die Geltung der VOB/B vereinbart in der „Fassung, die spätestens 3 Monate vor dem Eröffnungs-/Einreichungstermin im Bundesanzeiger bekannt gemacht worden ist“ (Zusätzliche Vertragsbedingungen, Anlage K1, K2). Da das Angebot am 23.2.2011 eingereicht wurde (Anlage K2), ist die VOB/B 2009 anwendbar. 2. Die Klägerin stützt die Ansprüche für erbrachte Leistungen auf die Schlussrechnung vom 5.8.2011. Diese wurde zunächst als Anlage K16 vorgelegt; im Laufe des Prozesses erstellte die Klägerin jedoch eine korrigierte Schlussrechnung selben Datums, die mit einem „Anforderungsbetrag“ von 101.293,45 € endet und – wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 26.7.2021 vor dem Senat bestätigte – lediglich auf CD-ROM vorgelegt wurde, was mit Schriftsatz vom 1.7.2019 (Bl. 484) erfolgte. Der Anspruch der Klägerin auf Vergütung für erbrachte Leistungen ist unabhängig von der Frage, ob die Kündigung der Beklagten vom 14.7.2011 (Anlage K12) wirksam war gem. §§ 5 Abs. 4, 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B, da der Klägerin auch bei Wirksamkeit der Kündigung ein Anspruch auf Vergütung für die bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Leistungen zusteht. 3. Der Anspruch ist jedenfalls seit 17.1.2012 fällig. a. Die Fälligkeit trat noch nicht mit Ablauf der Prüfungsfrist nach § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ein: Zwar übersandte die Klägerin am 5.8.2011 eine Schlussrechnung (Anlage K16) und die Beklagte machte keine fehlende Prüfbarkeit geltend, weshalb an sich Fälligkeit mit Ablauf der 2-Monatsfrist des § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B (2009) eingetreten wäre. Die Regelungen der VOB/B ändern jedoch nichts daran, dass die Fälligkeit des Werklohnanspruchs gem. § 641 Abs. 1 BGB auch die Abnahme voraussetzt. Zu einer Abnahme haben die Parteien nichts vorgetragen, obwohl der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 26.7.2021 darauf hingewiesen hat, dass sich aus der Kündigung der Beklagten vom 14.7.2011 (Anlage K12) keine Abnahmeerklärung, sondern lediglich die Ankündigung einer Abnahmeverhandlung ergibt. Der Geschäftsführer der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 24.9.2015 vor dem Landgericht erklärt (Bl. 156), dass es am 25.7.2011 einen Termin gegeben habe, in dem der von ihm entsandte Sachverständige B-Z. die von der Beklagten geltend gemachten Mängel geprüft habe. Weiteres Vorbringen zum Ergebnis dieses Treffens oder zu sonstigen Erklärungen, die eine Abnahme hätten bewirken können, ist nicht ersichtlich. b. Der Anspruch der Klägerin ist dennoch fällig, weil jedenfalls seit dem 17.1.2012 ein Abrechnungsverhältnis vorliegt: Wenn der Auftragnehmer nicht mehr Erfüllung, sondern nur noch Schadensersatz verlangt, ist der Werklohn auch ohne Abnahme fällig und es findet eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (BGH NJW 2005, 3574, juris Rn. 14). Dies ist nicht anders zu beurteilen, wenn der Besteller statt Schadensersatz Vorschuss zur Mangelbeseitigung geltend macht, da er in beiden Fällen keine Nacherfüllung, sondern auf Zahlung gerichtete Mängelrechte geltend macht (OLG Düsseldorf, BauR 2012, 1866, juris Rn. 30) und es gilt auch, wenn der Besteller Minderung geltend macht und der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet. Denn dann geht es dem Besteller nicht mehr um den Anspruch auf die Leistung und damit um die Erfüllung des Vertrags (BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 235/15 –, BGHZ 213, 319-338 -, juris Rn. 45). Aus der in der mündlichen Verhandlung vom 7.6.2016 vorgelegten Prüfung der Schlussrechnung (Bl. 295) durch die Beklagte bzw. ihren Architekten, den Zeugen P., ergibt sich, dass die Beklagte bereits damals keine Nacherfüllung / Mangelbeseitigung hinsichtlich der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen geltend machte, sondern Minderung. Im vorliegenden Prozess hat sie auf Mängel gestützte Gegenansprüche erstmals mit Schriftsatz vom 18.3.2020 geltend gemacht und diese auf Mangelbeseitigungskosten gestützt (siehe hierzu unten C.1.). Aus der von der Beklagten geprüften Schlussrechnung ergibt sich jedoch, dass sie schon damals keine Nacherfüllung mehr geltend machte, sondern lediglich eine Reduzierung des Werklohns für erbrachte Leistungen mit der Folge, dass der Vergütungsanspruch der Klägerin jedenfalls seit dem 18.1.2012 fällig ist. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte die geltend gemachten Mängel bereits durch eine Drittunternehmerin beseitigen lassen, da diese Arbeiten nach den als Anlage B22 (Bl. 506 ff.) vorgelegten Regieberichten im September / Oktober 2011 erfolgten. 4. Der Klägerin stehen für erbrachte Leistungen 62.169,24 € zu, wovon unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen 29.985,88 € verbleiben. Die Ansprüche werden ohne MwSt. geltend gemacht, da die Klägerin aufgrund eines zwischen Deutschland und Luxemburg abgeschlossenen Steuerabkommens nicht der MwSt. unterworfen war (Bl. 490). a. Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg auf die Schlusszahlungseinrede nach § 16 Abs. 3 VOB/B (Anlage B2). Denn sie räumte im Schriftsatz vom 14.7.2015 (Bl. 127 f.) ein, dass die Zustellungsversuche erfolglos waren (Anlagen B6, B7). Sie beruft sich zwar auf eine Zugangsfiktion wegen Zugangsvereitelung, die Klägerin hat jedoch geltend gemacht, dass der Beklagten die richtige Anschrift seit 2011 bekannt gewesen sei; sie sei außerdem aus dem Register zu erfahren gewesen. Die Beklagte behauptet außerdem, die Schlusszahlungsmitteilung per E-Mail übersandt zu haben (Anlage B8), die Klägerin hat den Zugang bestritten (Bl. 142); sie habe lediglich die Überweisung von 288,33 € ohne Erläuterung erhalten. b. Auf S. 11 des angefochtenen Urteils wird auf die vom Landgericht eingeholten Gutachten des Sachverständigen Z. vom 25.1.2017 (im Folgenden: Gutachten 2017) und 20.2.2020 (Gutachten 2020) Bezug genommen. Dieser ermittelte im Gutachten vom 18.3.2020 eine Netto-Schlussrechnungssumme von 62.382,51 €. Im angefochtenen Urteil wurde weiter auf die Aufstellung im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 18.3.2020 (Bl. 500) Bezug genommen. Dieser kürzte den Klaganspruch aufgrund von Gegenforderungen der Beklagten um weitere 27.940,06 € und gelangte nach Abzug von Umlagen und geleisteten Zahlungen zu dem vom Landgericht zugesprochenen Betrag von 2.309,09 € Die Klägerin wendet sich in der Berufung gegen eine Reihe von Kürzungen, die auf der Grundlage des Gutachtens Z. erfolgten (vgl. unten c.) und im Übrigen gegen den Abzug in Höhe von 27.940,06 wegen Gegenforderungen der Beklagten (unten C.). c. Die Berufungsbegründung greift lediglich einen Teil der Positionen der Schlussrechnung an, die das Landgericht auf der Grundlage des Gutachtens Z. für unbegründet ansah – insbesondere sah das Landgericht von den 41.247,55 €, die in der Schlussrechnung unter „8. Nachträge“ geltend gemacht wurden, lediglich 4.050,54 € für berechtigt an; hinsichtlich dieser Positionen findet sich in der Berufungsbegründung der Klägerin keine Begründung, die Berufung ist insofern schon unzulässig (siehe oben II.2.) Der gerichtliche Sachverständige Z. erstellte auf S. 26 seines Gutachtens vom 20.2.2020 (Bl. 486 ff.) eine Zusammenfassung seiner Ergebnisse, die dem Urteil zu Grunde liegt. Gegen dieses Gutachten brachte die Klägerin erstinstanzlich innerhalb der gesetzten Frist keine Einwendungen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor. Die Klägerin macht mit der Berufungsbegründung die folgenden Positionen geltend: aa. Hinsichtlich der Pos. 1.10 (Fenster mit Folie abkleben, 30,08 €) ist die Berufung unbegründet: Der Sachverständige Z. kam überzeugend zum Ergebnis, dass unter diese LV-Pos. nur das Abkleben von Fenstern falle, nicht anderer Öffnungen, wie von der Klägerin geltend gemacht, es sei daher ein Nachtrag erforderlich. Außerdem könne er nicht feststellen, ob diese Flächen tatsächlich abgeklebt worden seien (S. 7 GA 2020). Die Klägerin macht geltend, dass „grundsätzlich auch Leistungen zu vergüten sind, für die kein Nachtrag vorliegt“ (42 OLGA). Sie legt aber weder die Voraussetzung eines Vergütungsanspruchs nach § 2 Abs. 5, 6, 8 VOB/B dar noch hat sie außer der Benennung des Zeugen B. Beweis für die Ausführung angetreten. Auf den Zeugen B. verzichtete die Klägerin jedoch erstinstanzlich (Bl. 278) und in der Verhandlung vor dem Senat teilte der Geschäftsführer der Klägerin mit, dass der Zeuge verstorben sei. Damit kann die Klägerin jedenfalls nicht nachweisen, dass sie diese Leistungen erbracht hat, und es kommt auf die (Rechts-)Frage nicht an, ob diese Leistung im Falle ihrer Ausführung zusätzlich zu vergüten wäre. bb. Hinsichtlich der Pos. 3.20 (Wandputz Q2 auf neue QS-Wände), die im Urteil als unberechtigt angesehen worden war, haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 26.7.2021 vor dem Senat unstreitig gestellt, dass der Klägerin 351,33 € zustehen. cc. Der Sachverständige Z. hat eine Reihe von Positionen mit der Begründung verneint, dass kein gemeinsames Aufmaß vorliege. Die Klägerin macht in der Berufungsbegründung geltend, das Landgericht hätte sich „damit auseinandersetzen müssen, wer insoweit die Beweislast trägt.“ (OLGA 42 ff.) aaa. Nach dem unstreitigen Tatbestand wurde ein gemeinsames Aufmaß nicht erstellt (LGU 4). Die Beweislast für die Richtigkeit der ihrer Abrechnung zu Grunde liegenden Massen trägt daher die Klägerin. Sie hatte für die meisten dieser Positionen in der Klagerwiderung (Bl. 95 ff.) Beweis durch Vernehmung des Zeugen B. angetreten, der jedoch verstorben ist. Teilweise wurde auch Beweis durch Vernehmung des Geschäftsführers der Klägerin als Partei angetreten. Der Antrag auf Vernehmung der eigenen Partei ist nicht gem. § 445 ZPO zulässig und die Voraussetzungen einer Vernehmung nach §§ 447, 448 ZPO sind nicht gegeben. bbb. Die Klägerin hat sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wie auch schon vor dem Landgericht darauf berufen, dass bei einem gemeinsamen Termin auf der Baustelle in einer Bestandsaufnahme die ausgeführten Arbeiten in Pläne eingezeichnet worden seien und dass der Sachverständige die ausgeführten Mengen auf der Grundlage dieser Pläne hätte ermitteln müssen. Dabei handelt es sich offenbar um einen Termin am 25.7.2011: Der Geschäftsführer der Klägerin hatte in der mündlichen Verhandlung vom 24.9.2015 vor dem Landgericht erklärt, er habe den Sachverständigen B-Z. zu diesem Termin geschickt, um ein neutrales Aufmaß zu erhalten, korrigierte sich jedoch dahingehend, dass der Sachverständige B-Z. kein Aufmaß erstellt, sondern Mängel geprüft habe (Bl. 156). In der mündlichen Verhandlung vom 7.6.2016 (das Protokoll trägt das falsche Datum 24.9.2015, Bl. 279 ff.) erklärte er, dass bei diesem Termin der Zeuge P. in die als Anlage K23 vorgelegten Pläne die ausgeführten Arbeiten eingetragen habe. Auch der Beklagtenvertreter bestätigte in jener mündlichen Verhandlung, dass auch aus Sicht der Beklagten diese Pläne die Grundlage für die Rechnung seien; der Zeuge P. sei jedoch zu anderen Ergebnissen gekommen als die Klägerin. Ob der Sachverständige die streitigen Massen auf der Grundlage dieser Pläne (Anlage K23, Bl. 99) geprüft hat, ist für den Senat nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Die Klägerin hat jedoch weder innerhalb der nach Eingang des Gutachtens gesetzten Frist (Bl. 485) noch in der Berufungsbegründung geltend gemacht, hinsichtlich welcher Positionen sich aus diesen Plänen von den Ergebnissen des Sachverständigen zu ihren Gunsten abweichende Massen ergeben würden. Die Klägerin hat sich bei Vorlage der Pläne Anlage K23 lediglich hinsichtlich der Positionen 1.10 und 3.20 auf diese Pläne berufen; der Sachverständige hätte daher allenfalls hinsichtlich dieser beiden Positionen eine Prüfung unter Berücksichtigung dieser Pläne vornehmen müssen, da sich weder aus dem weiteren Vorbringen der Klägerin noch aus den im Rahmen der Erstellung des Gutachtens vorgelegten Unterlagen zu den einzelnen streitigen Positionen (Konvolut mit dunkelgrünen Trennstreifen und einer CD-ROM auf dem Deckblatt, auf der sich u.a. die Schlussrechnung befindet) eine Bezugnahme auf die als Anlage K23 vorgelegten Pläne ergibt. Hinsichtlich dieser beiden Positionen ist aus den unter oben aa. und bb. genannten Gründen eine ergänzende Befragung des Sachverständigen dann nicht erforderlich. ccc. Ob sich aus der Berufung der Klägerin darauf, dass das Landgericht die Beweislastverteilung nicht berücksichtigt habe, ergibt, dass sich die Klägerin im Hinblick darauf, dass die Beklagte nach der Kündigung die Leistungen der Klägerin durch einen Drittunternehmer fertigstellen und nachbessern ließ, auf Beweisvereitelung berufen hat, erscheint schon zweifelhaft. Denn die Klägerin hat sich in der Berufungsbegründung allein hinsichtlich der von der Beklagten geltend gemachten Kosten für Mangelbeseitigungsmaßnahmen auf Beweisvereitelung berufen. Jedenfalls hat die Klägerin die Voraussetzungen für eine Beweisvereitelung schon nicht schlüssig dargelegt, da es nach ihrem Vorbringen am 25.7.2011 ein Treffen auf der Baustelle gab, bei dem über Mängel gesprochen und eine Bestandsaufnahme vorgenommen worden sei. Die Klägerin beruft sich auf die anlässlich dieses Treffens vorgenommenen Plan-Einzeichnungen (Anlage K23), bringt aber gerade nicht vor, dass und hinsichtlich welcher Positionen wegen der Fortsetzung der Arbeiten durch einen Drittunternehmer die erbrachten Leistungen nicht mehr hätten ermittelt werden können. Zudem hätte die Klägerin unmittelbar nach Kündigung zumindest ein einseitiges Aufmaß nehmen können und müssen, wenn sie von dem formularmäßig unterbreiteten Angebot der Beklagten zur Aufnahme eines gemeinsamen Aufmaßes im Kündigungsschreiben (Anlage K12) keinen Gebrauch machen wollte. ddd. Die Klägerin ist daher hinsichtlich der folgenden Positionen beweisfällig, zumal sie auch nicht geltend macht, dass diese Positionen durch einen Ortstermin des Sachverständigen geklärt werden könnten: 1.40 Putz abschlagen 622,38 € 1.80 Fehlstellen 805,73 € 1.90 Elektroschlitze, Fugen schließen 450,00 € 1.100 Risse bearbeiten 1.204,38 € 3.30 Wandputz Q2 615,88 € 3.100 Wandputz Leibungen bis 30 mm 30,54 € 3.110 Wandputz für Leibung von 301-500 m 21,84 € 3.120 Wandputz Leibung 501-800 14,24 € 5.90 Kellenschnitt senkrecht 245,28 € 5.100 Kellenschnitt waagrecht, Deckenbereich 208,24 € 5.110 Kellenschnitt waagrecht, Deckenbereich 50,70 € 5.200 Anputzen Einbauteile 417,70 € 6.80 Anputzen an Einbauteilen bis 15 mm 942,76 € e. Danach ist die Berufung hinsichtlich der erbrachten Leistungen lediglich in Höhe des für die Position 3.20 unstreitig gestellten Betrags von 351,33 € erfolgreich. Damit erhöht sich der vom Landgericht auf der Grundlage des Gutachtens Z.s 2020 (dort S. 32) zu Grunde gelegte Betrag von 62.382,51 € auf 62.733,84 €, wovon nach Abzug der unstreitig vereinbarten Umlagen für Bauwesenversicherung, Baustrom und Bauwasser in Höhe von insg. 0,90% sowie 50 € für Bautafel 62.119,24 € verbleiben. Nach Abzug der unstreitig erbrachten Zahlungen in Höhe von 32.133,36 € verbleibt ein Anspruch von 29.985,88 €. B. Der Klägerin stehen weder die geltend gemachten Ansprüche für nicht erbrachte Leistungen noch Schadensersatzansprüche zu. 1. Ein Anspruch für nicht erbrachte Leistungen gem. §§ 8 Abs. 1 VOB/B, 649 BGB steht der Klägerin nicht zu, weil die Beklagte der Klägerin wirksam gem. §§ 5 Abs. 4, 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B den Auftrag entzogen hat. a. Die Beklagte hat am 14.7.2011 die fristlose Kündigung des Bauvertrags erklärt. Die Auftragsentziehung wurde darauf gestützt, dass die Leistung unberechtigt verweigert worden sei. Zum Zeitpunkt der Kündigung hatte die Klägerin keine Mitarbeiter auf der Baustelle zur Fortführung der begonnenen Arbeiten mehr eingesetzt. Die Einstellung der Bauarbeiten ist der Extremfall der unzureichenden Ausstattung einer Baustelle mit Arbeitskräften im Sinn des § 5 Abs. 3 VOB/B (§ 5 Abs. 3 VOB/B (Senat, Urteil vom 28. April 2020 – 10 U 294/19 –, juris Rn. 79)). Die Klägerin hatte am 28.6.2011 angekündigt, ihre Mannschaft abzuziehen, wenn Nachträge nicht bestätigt werden, und hatte am 1.7.2011 nur einen Arbeiter auf der Baustelle eingesetzt und danach am 4. und 5.7.2011 keine Arbeiter. Damit war die Einhaltung von Vertragsfristen (die im Vertrag vereinbarte Fertigstellungsfrist − 24.6.2011 − war bereits abgelaufen) bzw. die geschuldete zügige Fertigstellung der Bauleistung gefährdet. Der Abhilfeverpflichtung ist die Klägerin auf die Aufforderung vom 5.7.2011 (Anlage K15, B1, nach Bl. 154) nicht nachgekommen. Sie hat zwar danach am 6.7.2011 drei Mitarbeiter auf die Baustelle geschickt, danach aber die Baustelle bis zur Kündigung nicht weiter betrieben. b. Der Klägerin stand kein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich ihrer Werkleistung gemäß § 320 BGB oder § 273 BGB zu. Als Ausdruck des Kooperationsgebots sieht § 18 Abs. 5 VOB/B vor, dass Streitfälle den Auftragnehmer nicht berechtigen, die Arbeiten einzustellen. Gesetzliche Zurückbehaltungsrechte bleiben davon allerdings unberührt. Die Klägerin hatte mit Schreiben vom 17.6.2011 (Anlagen K3, K4) und 28.6.2011 (Anlagen K6 bis K8) verschiedene Nachträge geltend gemacht, die die Beklagte bis zur Besprechung der Parteien am 6.7.2011 nur teilweise akzeptiert hatte. Die von der Klägerin geltend gemachten und strittigen Nachträge waren überwiegend unbegründet. aa. Mit der Berufungsbegründung stützt sich die Klägerin auf folgende Nachträge, die die Beklagte dem Grunde nach abgelehnt hat: aaa. Nachtrag 5 – Ausführung der Abänderung Pos. 3.170 (24,30 € / m², Anlage K6) Der Sachverständige führte bereits im Gutachten 2017 aus (Bl. 509), dass statt der geltend gemachten 24,30 € allenfalls 9,56 €/m² angemessen sei; ausgeführt worden sei diese Leistung jedoch nicht. Dagegen brachte die Klägerin in der Stellungnahme zum Gutachten keine Einwendungen vor (Bl. 349). Insbesondere behauptet die Klägerin schon nicht, dass die Leistung, die Gegenstand dieses Nachtrags ist, zur Fortführung der Arbeiten erforderlich wäre, die sie unabhängig von den geltend gemachten Nachträgen nach dem geschlossenen Bauvertrag schuldete. Dies ist bei diesem Nachtrag, bei dem es um die Verkleidung von Rundstützen geht, auch nicht ersichtlich. bbb. Nachtrag 6 − Mehraufwand für Arbeitsausführung auf Arbeitsbühnen Dieser Nachtrag war von der Beklagten nicht abgelehnt worden, sie bat jedoch um genauere Begründung hinsichtlich der Massen, die sie als geringer ansah (Anlage K14). Der Nachtrag war nach dem Gutachten teilweise (soweit er von der Beklagten akzeptiert wurde) berechtigt. Nachdem dieser Nachtrag aber von der Beklagten nicht dem Grunde nach und vollständig abgelehnt worden war, gab es insoweit kein Zurückbehaltungsrecht der Klägerin. Dieses wäre im Übrigen unverhältnismäßig gewesen. ccc. 7. Nachtragsangebot – Umsetzen innerhalb der Baustelle Dieser Nachtrag (Anlage K7) war in der Anlage K10 damit begründet worden, dass Umsetzarbeiten wegen fehlender bauseitiger Vorarbeiten erforderlich gewesen seien. Der Sachverständige sah diese Umsetzung aufgrund des Arbeitsablaufs als notwendig an (S. 25 GA 2020, Bl. 570). Die Klägerin wandte zwar ein, dass das Umsetzen in einen anderen Raum aufwändig sei (Bl. 351); dies ändert aber nichts daran, dass sie die fehlenden Vorarbeiten im Prozess schon nicht dargelegt hat, zumal Voraussetzung für eine Berücksichtigung des daraus resultierenden Mehraufwands eine Behinderungsanzeige nach § 6 Abs. 1 VOB/B wäre. Nachdem sie auch die Abweisung dieses Nachtrags durch das angefochtene Urteil mit der Berufungsbegründung nicht angegriffen hat, ist davon auszugehen, dass diese Nachtragsforderung unberechtigt war. ddd. Nachtragsangebot – Zulage Putzarbeiten im Treppenhaus unter erschwerten Arbeitsbedingungen an den Treppenhauswänden (Anlage K9) Dieser Nachtrag war in der Schlussrechnung nicht enthalten, die Parteien haben daher hierzu nichts vorgetragen und der Sachverständige hat sich hierzu nicht geäußert. Das Leistungsverzeichnis (Anlage K2) enthält unter Titel 3 verschiedene Positionen für Wandputz (S. 21 ff. des LV). Unter Titel 4 (Verputzarbeiten Decken, Treppen, S. 29 ff. LV) enthält es Zulagen für das Verputzen von Treppenuntersichten, -Wangen, -Decken des Treppenhauses. Eine Zulage für die Anbringung des Wandputzes im Bereich der Treppenhäuser wurde nicht vereinbart. Da unstreitig von vornherein vereinbart war, dass auch die Treppenhauswände verputzt werden, gelten die Positionen unter Titel 3 auch für diese Wände und es handelt sich weder um eine Änderung / Anordnung des Bauherrn noch um eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung (§ 2 Abs. 5 / 6 VOB/B). Der Nachtrag war daher unberechtigt, zumal es in den Vorbemerkungen (S. 5 des LV) eine Regelung zur Gerüststellung gab. eee. In der Berufungsbegründung nicht erwähnt, aber ebenfalls streitig, war der Nachtrag 2 (vgl. S. 10 der Klagschrift unter 2., Anlage K3 NT2, Zulage erhöhte Anforderungen Putzebenheit). Die Beklagte lehnte dies ab, da in Pos. 3.60/3.90 des Leistungsverzeichnisses (Anlage K2, S. 22) Zulagen für Q3 / Q4 vereinbart worden seien, was die Klägerin auch abrechnete. Diese Nachtragsforderung war unberechtigt: Wenn die Parteien eine Zulage für die Erreichung einer höheren Qualitätsstufe vereinbart haben, deckt diese Zulage den hierbei anfallenden Mehraufwand vollständig ab. Dies sah auch der Sachverständige Z. so (Gutachten 2017 S. 11), was die Klägerin im folgenden Schriftsatz (Bl. 349) nicht angriff. Streitig war auch der Nachtrag NT3 (Anlage K4: Verspachtelung Armierungsflächen). Hierzu ist nichts vorgetragen, nach der Anlage K10 erklärte die Klägerin, dass sie keine Gewährleistung übernehmen könne, wenn die Beklagte diese Zusatzarbeiten nicht für notwendig halte. Auf der Grundlage dieses Vorbringens kann nicht davon ausgegangen werden, dass dieser Nachtrag berechtigt war. bb. Danach bestand im Hinblick auf die ungeklärten Nachtragsforderungen der Klägerin kein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die übrigen Arbeiten. Im Hinblick auf den berechtigten Teil der Nachträge war ihr zuzumuten, ihre Werkleistung zu erbringen und die Berechtigung der Nachträge in der Folge zu klären. Die Klägerin hat zwar behauptet, sie hätte ohne die Nachtragsleistungen nicht weiterarbeiten können. Es war für sie aber zumutbar, diese Nachtragsleistungen zu erbringen und deren Berechtigung abzuklären. Sie durfte damit rechnen, dass die Stadt S. den kleinen Teil berechtigter Nachträge nach Überprüfung gegebenenfalls nach gerichtlicher Überprüfung auch bezahlen würde. Zudem hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt und bewiesen, dass ihr die weitere Leistungserbringung ohne die Nachträge unmöglich gewesen wäre und sie deshalb – bei Annahme eines Zurückbehaltungsrechts im Hinblick auf die Nachträge – die ursprünglich geschuldete Leistung nicht und auch nicht teilweise erbringen konnte. Die Klägerin machte zwar im Schreiben vom 10.7.2011 (Anlage K11) geltend, dass die von der Beklagten im Schreiben vom 5.7.2011 (Anlage K15/B11) als besonders dringend (da bis 11./12.7.2011 auszuführen) bezeichneten Arbeiten wegen der ausstehenden Freigabe der Nachträge nicht ausgeführt würden und berief sich dabei insbesondere auf die Nachträge 2/3 (Q3/Q4 Zulage erhöhte Putzanforderungen) und 4 (Zulage Pos. 1.120 / systementsprechende Dübel). Beides sah der Sachverständige Z. aber schon im Gutachten 2017 (Bl. 387 S. 11) als unberechtigt an, was die Klägerin weder in der Stellungnahme zum Gutachten noch in der Berufungsbegründung angriff. Insbesondere hat die Klägerin nicht vorgetragen noch gibt es Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin wegen fehlender Nachträge der Aufforderung der Beklagten im Schreiben vom 5.7.2011, die Deckenputze im UG anzubringen, nicht nachkommen konnte. Im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12.8.2021, der nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat einging, berief sich die Klägerin darauf, dass als nächstes die Zementputzarbeiten am Foamglas angestanden hätten und dass die Anbringung des Foamglases nicht von ihrem Auftragsumfang umfasst gewesen sei. Sie behauptet jedoch auch in diesem Schriftsatz nicht, dass dies die einzigen Arbeiten gewesen wäre, die noch ausstanden. Ein solches Vorbringen würde auch im Widerspruch zu ihrem Schreiben vom 10.7.2011 (Anlage K11) stehen, in dem sie unter anderem geltend gemacht hatte, dass sie ihre Arbeiten wegen der - unberechtigten - Nachträge 2/3 und 4 nicht fortsetzen könne. Davon abgesehen waren die im Schriftsatz vom 12.8.2012 nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel gem. § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen. Der Schriftsatz zwingt auch nicht gem. § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur Wiedereröffnung der Verhandlung, da sich aus ihm nicht ergibt, dass das darin enthaltene Vorbringen aufgrund eines nicht prozessordnungsmäßigen Verhaltens des Gerichts, insbesondere einer Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) oder des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht rechtzeitig in den Rechtsstreit eingeführt worden ist (vgl. BGH NJW 2000, 142). Denn das angefochtene Urteil war unter anderem darauf gestützt, dass die Klägerin unabhängig von den geltend gemachten Nachträgen hätte weiterarbeiten können. Dieser Annahme des Landgerichts widersprechender Vortrag hätte daher spätestens in der Berufungsbegründung gehalten werden müssen. Eine Wiedereröffnung gem. § 156 Abs. 1 ZPO erscheint ebenfalls nicht angezeigt. Die Klägerin war daher durch die nicht beauftragten Nachträge nicht daran gehindert, die Arbeiten fortzusetzen und ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die von den Nachträgen nicht betroffenen und nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen stand ihr nicht zu. c. Im Falle der unzureichenden Ausstattung der Baustelle mit Arbeitskräften iSd. § 5 Abs. 3 VOB/B ist eine Auftragsentziehung grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen der §§ 5 Abs. 4, 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B möglich (vgl. nur Senat, Urteil vom 28. April 2020 – 10 U 294/19 –, juris LS2). Dies setzt grundsätzlich eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung voraus. Die Beklagte hat der Klägerin weder eine solche Frist gesetzt noch die Kündigung angedroht. Dem Schreiben der Beklagten vom 5.7.2011 (Anlage K15 / B11) ist eine solche Fristsetzung nicht zu entnehmen; es werden nur Daten für die Folgearbeiten genannt, die teilweise zu Erschwernissen führen können; eine Fristsetzung findet nur im Hinblick auf die Räumung des Lagerraums im UG statt. Die Auftragsentziehung ist jedoch dennoch wirksam gem. §§ 5 Abs. 4, 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B. Denn die grundsätzlich erforderliche bewehrte Fristsetzung ist im Ausnahmefall entbehrlich und die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls waren vorliegend aufgrund der Gesamtumstände gegeben. aa. Die Fristsetzung kann in Einzelfällen entbehrlich sein. Dies kommt in Betracht im Falle einer ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Fortsetzung der Arbeiten oder wenn die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für den Besteller unzumutbar ist (Senat aaO. Rn. 17; BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 140/95 –, juris Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2003 – X ZR 62/01 –, juris LS 3). Die Fristsetzung kann entbehrlich sein, wenn der Auftragnehmer die rechtzeitige Erfüllung seiner Vertragspflichten derart verzögert und das Vertrauen des Auftraggebers in eine fristgerechte Leistung so erschüttert, dass diesem ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 140/95, juris Rn. 26; Joussen/Vygen in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 19. Aufl., § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 18). In Fällen einer schwerwiegenden Vertragsverletzung ist eine vorherige Fristsetzung und Kündigungsandrohung grundsätzlich nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 140/95, juris Rn. 24). Allerdings dürfen die Schutzmechanismen der §§ 5 Abs. 4, 4 Abs. 7 und 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B nicht durch eine außerordentliche Kündigung umgangen werden. Stützt sich der Vertrauensverlust des Auftraggebers auf mangelhafte oder zögerliche Arbeiten des Auftragnehmers, hat der Kündigung deshalb grundsätzlich eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung vorauszugehen. Entbehrlich ist sie nach allgemeinen Grundsätzen nur, wenn sie eine reine Förmelei wäre (Senat, Beschluss vom 09. Februar 2016 – 10 U 143/15 –, juris Rn. 18; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 5 Rn. 295). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Vertragsparteien eines VOB/B-Vertrages während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet. Aus dem Kooperationsverhältnis ergeben sich Obliegenheiten und Pflichten zur Mitwirkung und gegenseitigen Information. Die Kooperationspflichten sollen unter anderem gewährleisten, dass in Fällen, in denen nach der Vorstellung einer oder beider Parteien die vertraglich vorgesehene Vertragsdurchführung oder der Inhalt des Vertrages an die geänderten tatsächlichen Umstände angepasst werden muss, entstandene Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte nach Möglichkeit einvernehmlich beigelegt werden. Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung, ist jede Partei grundsätzlich gehalten, im Wege der Verhandlung eine Klärung und eine einvernehmliche Lösung zu versuchen, vgl. § 18 Abs. 5 VOB/B (BGH aaO. Rn. 30 ff.). bb. Die Voraussetzungen für eine Auftragsentziehung ohne vorausgegangene bewehrte Fristsetzung waren vorliegend gegeben: Die Beklagte hatte im Schreiben vom 5.7.2011 (K15) mitgeteilt, welche Arbeiten im Hinblick auf den weiteren Baufortschritt bis 11./12.7.2011 besonders wichtig seien. Die Klägerin lehnte die Fortsetzung der Arbeiten zwar nicht generell ernsthaft und endgültig ab, sondern begründete nach dem ergebnislos beendeten Gespräch vom 6.7.2011 zunächst mit Schreiben vom 7.7.2011 (BerufungB3, = K10) noch einmal die von ihr begehrten Nachträge und antwortete damit auf die Bitte der Beklagten im Schreiben vom 5.7.2011 (K14), die noch streitigen Nachträge weiter zu erläutern. Anschließend teilte sie im Schreiben vom 10.7.2011 (Anlage K11) mit, aus welchen Gründen die mit Schreiben vom 5.7.2011 als besonders dringlich bezeichneten Maßnahmen vor Klärung der Nachtragsfrage nicht ausgeführt werden könnten. Damit brachte die Klägerin zwar einerseits trotz der Einstellung der Arbeiten ihre grundsätzliche Kooperationsbereitschaft um Ausdruck. Andererseits hatte sie durch das vorausgegangene Schreiben vom 28.6.2011 (Anlage B4 zur Berufungserwiderung) und durch das Verhalten ihres Geschäftsführers in der Besprechung am 6.7.2011 eindeutig und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie ohne Bestätigung der von ihr gewünschten Nachträge nicht weiterarbeiten würde. Eine solche eindeutige Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin ergibt sich auch aus den Angaben des Zeugen P., die das Landgericht mit überzeugender Begründung und für das Berufungsgericht gem. § 529 Abs. 1 ZPO bindend als glaubhaft angesehen hat. Denn er schilderte in seiner Vernehmung am 7.6.2016 (das Protokoll ab Bl. 279 trägt das falsche Datum 24.9.2015) nachvollziehbar, dass das Gespräch nach 2 Stunden ergebnislos beendet worden sei. Die Weigerung der Klägerin, weiter zu arbeiten, sei so klar gewesen, dass man insoweit nicht mehr weitergekommen wäre (Bl. 289: „Vogel friss oder stirb“) und der Geschäftsführer habe angekündigt, die Baustelle zu räumen, wenn die Nachträge nicht bestätigt würden (Bl. 288). Nachdem die Beklagte bereits am 5.7.2011 die Fortsetzung der Arbeiten verlangt und auf die Dringlichkeit der im Schreiben vom 5.7.2011 genannten Arbeiten im Hinblick auf die ab 11./12.7.2011 geplanten Folgearbeiten hingewiesen hatte und die Klägerin die Arbeiten dennoch ab dem 7.7.2011 entsprechend ihrer schriftlichen (Schreiben vom 28.6.2011, Anlage B4 zur Berufungserwiderung) und mündlichen Androhung (6.7.2011) vollständig einstellte, hat die Klägerin die Fortsetzung der Arbeiten ohne Beauftragung der Nachträge ernsthaft und endgültig verweigert, weshalb es ausgeschlossen erscheint, dass eine bewehrte Fristsetzung die Klägerin noch zur Wiederaufnahme der Arbeiten hätte veranlassen können; eine solche Fristsetzung wäre vor dem Hintergrund der Gesamtumstände als bloße Förmelei anzusehen. Bei der Gesamtabwägung ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte nach den nicht angegriffenen Feststellungen im angefochtenen Urteil im Hinblick auf beantragte Zuschüsse unter Zeitdruck stand und darauf angewiesen war, dass der Estrich noch vor den Handwerkerferien eingebracht würde, um während dieser Zeit trocknen zu können, und dass die Fortsetzung der Leistungen der Klägerin hierfür eine Voraussetzung waren. Der Wirksamkeit der Auftragsentziehung ohne Fristsetzung mit Androhung der Auftragsentziehung steht nicht entgegen, dass die Beklagte, nachdem die Klägerin ihre Leistungen ab 7.7.2011 eingestellt hatte, die Kündigung erst am 14.7.2011 aussprach und dass dieser Zeitraum für eine Fristsetzung zur Wiederaufnahme der Arbeiten ausgereicht hätte. Denn die Voraussetzungen für eine Auftragsentziehung ohne Fristsetzung waren mit der Einstellung der Arbeiten am 7.7.2011 erfüllt und Beklagte daher ab diesem Zeitpunkt zur Auftragsentziehung berechtigt. Dass sie ab diesem Zeitpunkt noch eine Woche benötigte, um diese – mit weitreichenden Konsequenzen verbundene – Entscheidung im zuständigen Bauausschuss zu treffen (vgl. Bl. 14 / 289), steht weder der Wirksamkeit der Auftragsentziehung entgegen noch führt dies dazu, dass die Beklagte eine Frist hätte setzen müssen. Zwar ist dem Landgericht im Urteil insofern ein Irrtum unterlaufen, als es davon ausging, dass der Besprechungstermin zwischen dem Zeugen P. und dem Geschäftsführer der Klägerin am 5.7.2011 war. Da dieser unstreitig am 6.7.2011 war, handelt es sich um eine bloße Datumsverwechslung, die die Beweiswürdigung nicht in Frage stellt. 2. Die von der Klägerin als „Mehrkosten nach § 6 Nr. 6 VOB/B“ geltend gemachten Schadensersatzansprüche in Höhe von 22.532 € sind unbegründet, weil die Voraussetzungen eines Anspruchs nach dieser Vorschrift bzw. § 642 BGB – unabhängig davon, ob die Kündigung der Beklagten nach §§ 5 Abs. 4, 8 Abs. 3 VOB/B wirksam war − nicht schlüssig dargelegt wurden: a. Die Klägerin macht 21.504 € als Ausfallzeit von 14 Tagen für 4 Arbeitnehmer geltend. Dies betrifft den Zeitraum 27.7. bis 15.8.2011. Dieser Anspruch ist schon deshalb unbegründet, weil die Kündigung der Beklagten nach §§ 5 Abs. 4, 8 Abs. 3 VOB/B wirksam war und der Vertrag im geltend gemachten Zeitraum beendet war. Ein Anspruch ergibt sich weder aus § 6 Abs. 6 VOB/B noch aus § 642 BGB, weil die Klägerin nicht dargelegt und bewiesen hat, dass sie in der Ausführung der Werkleistung durch die Beklagte behindert worden und die Beklagte in Annahmeverzug geraten wäre. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Klägerin unberechtigt ihre Arbeiten eingestellt hat. Selbst wenn die Kündigung nach § 8 Abs. 3 VOB/B unwirksam gewesen wäre, bestünde dieser Anspruch nicht: Denn dann war die Kündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B wirksam und der Klägerin stünde ein Vergütungsanspruch für erbrachte Leistungen nach §§ 8 Abs. 1 VOB/B, 649 BGB aF. zu, den sie auch geltend macht. Im Rahmen dieses Anspruchs müsste sie sich nur anrechnen lassen, was sie durch die Beendigung des Auftrags erspart hätte, weshalb ihr keine Ausfallkosten entstanden wären, die nach § 6 Abs. 6 VOB/B ersatzfähig sein könnten. b. Weiter macht sie „Mehrkosten für Miete“ für 18 Tage geltend (1.028 €), wobei schon nicht vorgetragen ist, um welchen Zeitraum es hier geht. Offenbar geht es dabei um Wohnungen, in denen ihre Mitarbeiter während der Erbringung der Leistung untergebracht wurden (Anlage K19). Ein Anspruch käme nur in Betracht, wenn die Klägerin darlegen würde, dass sie aufgrund Annahmeverzugs der Beklagten bzw. ihr zuzurechnender Behinderung die Wohnungen für ihre Mitarbeiter länger anmieten musste, was unabhängig vom Vorbringen zur Wirksamkeit der Kündigung nicht im Ansatz dargelegt wurde. C. Die vom Landgericht auf der Grundlage der Berechnung der Beklagten im Schriftsatz vom 18.3.2020 (Bl. 500) vorgenommenen Abzüge in Höhe von 27.328,61 € sind nicht berechtigt, die Berufung der Klägerin ist daher insofern begründet: 1. I.H.v. 8.321,29 € werden von der Beklagten Kosten für die Beseitigung von Mängeln an der erbrachten Leistung geltend gemacht. Im Schriftsatz vom 18.3.2020 (Bl. 500) wird dieser Gegenanspruch der Beklagten als „Minderung“ bezeichnet, aus dem weiteren Vorbringen in diesem Schriftsatz unter Bezugnahme auf die Anlagen B20 ff. (Bl. 501 ff.) ergibt sich, dass es dabei um Kosten für die Beseitigung von Mängeln an den erbrachten Leistungen zur Herstellung des nach dem Vorbringen der Beklagten geschuldeten Qualitätsstandards Q3 geht (Rechnung B20, Mengenermittlung B21, Regieberichte B22). Im Schriftsatz vom 18.3.2020 wurde jedenfalls konkludent die Aufrechnung erklärt (Bl. 500). Die Beklagte beruft sich darauf, dass im Leistungsverzeichnis (Anlage K2 S. 22) Zulagen für Q3 vereinbart worden seien (Pos. 3.60 sowie 3.90 für Q4) und dass die Klägerin diese Zulage auch abgerechnet habe. Letzteres trifft nach Pos. 3.60 der Schlussrechnung zu. Die Frage, ob die Leistungen der Klägerin insofern mangelhaft waren, kann jedoch offenbleiben, da die formalen Voraussetzungen für die Ersatzfähigkeit dieser Mangelbeseitigungskosten nicht erfüllt sind: Da die Leistungen der Klägerin im Zeitpunkt der Mangelbeseitigung noch nicht abgenommen waren (auf die Begründung hierzu unter oben A.3.b. wird Bezug genommen), hätte die Beklagte nach §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B vorgehen und der Klägerin den Auftrag auch hinsichtlich der Nachbesserung entziehen müssen, was eine Fristsetzung mit Androhung der Auftragsentziehung nach § 4 Abs. 7 S.3 VOB/B voraussetzen würde. Die Beklagte hat jedoch schon nicht vorgetragen, dass sie diese Mängel gegenüber der Klägerin rügte; lediglich aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich, dass am 25.7.2011 über von der Beklagten geltend gemachte Mängel gesprochen wurde. Es ist jedoch schon nicht ersichtlich, ob es sich dabei um diese geltend gemachten Mängel ging, im Übrigen gibt es nach dem Vorbringen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte eine bewehrte Frist setzte oder die Klägerin die Mangelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert hätte. Allein der Umstand, dass sie nach dem 6.7.2011 die Fortsetzung der Arbeiten wegen der von ihr geltend gemachten Nachträge verweigerte, genügt nicht für die Annahme, dass sie auch die Beseitigung von Mängeln der bis dahin erbrachten Leistungen ernsthaft und endgültig verweigert hätte. 2. Die Beklagte macht 15.867,95 € unter dem Stichwort „Mehrkosten Fa. B. S.“ geltend und hat hierzu vorgetragen (Bl. 62/122), dass sie an die Fa. B. S., die sie mit der Fertigstellung der von der Klägerin bis zur Kündigung begonnenen Arbeiten beauftragt habe, einen um diesen Betrag höheren Werklohn habe bezahlen müsse. Solche Mehrkosten sind im Falle einer nach §§ 5 Abs. 4, 8 Abs. 3 VOB/B wirksamen Kündigung im Grundsatz nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ersatzfähig. Die Berufung der Klägerin ist hinsichtlich dieser Position jedoch begründet, weil die Beklagte nicht schlüssig dargelegt und bewiesen hat, dass ihr Mehrkosten in der geltend gemachten Höhe bei der Fertigstellung der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen der Klägerin entstanden sind: Die Klägerin hatte schon erstinstanzlich bestritten, dass die geltend gemachten Arbeiten der Fa. B. S. mit der Fertigstellung ihrer Leistungen zu tun gehabt habe, und hat dies auch in der Berufung wiederholt (44 OLGA). Die Beklagte hat daraufhin eine Rechnung der Fa. B. S. vorgelegt (Bl. 122 / Anlage B3, LO). Aus dieser Rechnung der Fa. B. S. sind keine Innenputzarbeiten ersichtlich. Es handelt sich vielmehr um die Rechnung für die Arbeiten am Außenputz, mit denen die Fa. B. S. ursprünglich beauftragt worden war, bevor sie nach der Kündigung mit der Fertigstellung der Leistungen der Klägerin beauftragt wurde. Aus der als Anlage B3 vorgelegten Rechnung ergibt sich auch nicht im Ansatz, wie der geltend gemachte Betrag von 15.867,95 € hergeleitet wurde. 3. Die Beklagte macht weitere 3.139,37 € als Mehraufwand Bauleitung wegen Kündigung geltend und stützt dies auf die als Anlage B23 vorgelegte Rechnung ihres Architekten und Bauleiters P.. Auch diese Kosten können grundsätzlich nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ersatzfähig sein, die Beklagte hat jedoch nicht schlüssig dargelegt, dass ihr Mehrkosten in dieser Höhe entstanden sind: Aus der Aufstellung im Schriftsatz vom 18.3.2000 (Bl. 499) und der als Anlage B23 (Bl. 519) vorgelegten Rechnung ergibt sich, dass der Zeuge P. 33,5 h zu je 75 € zzgl. 5% Nebenkosten und MwSt. abgerechnet hat für die stichwortartig wie folgt bezeichneten Tätigkeiten: Bauausschuss Kündigung, Fotografische Bestandsaufnahme nach gem. Aufmaß, Anfrage B. S. Ersatzfirma, Einweisung und Feststellung der Leistung mit B. S., Mehraufwand Bauleitung zweite Firma, Mehraufwand Rechnungsprüfung wg. zweiter Firma, Abgleich der Massen, Aufstellung Mehrkosten ... zu ..., Fehlende Aufmaße bei ... ... erstellt sowie Mehraufwand Mängelbeseitigung mit Rechnungsprüfung. Tätigkeiten des Architekten im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme gehören zu den Grundleistungen der Leistungsphase 8. Es handelt sich in der Regel nicht um eine besondere und deshalb gesondert zur vergütende Leistung des Architekten (OLG Hamm, Urteil vom 19. November 2014 – I-12 U 58/14 –, juris). Der Zeitaufwand des Architekten der Beklagten für die Vorbereitung der Kündigung und die Beauftragung sowie Überwachung der Selbstvornahme ist damit durch die Beauftragung des Architekten mit den Grundleistungen der Leistungsphase 8 abgedeckt. Insbesondere liegt keine Wiederholung der Leistungen oder ein so gesteigerter Aufwand gegenüber einer normalen Baustelle vor, dass der Architekt quasi doppelt arbeiten müsste und deswegen gesondert zu honorieren wäre. Auch hat die Beklagte nicht vorgetragen, dass sie mit dem Zeugen P. eine Vergütung für die Bauüberwachung nach Zeitaufwand vereinbart hatte. Es ist daher davon auszugehen, dass er nach der HOAI und damit für die Leistungen der Leistungsphase 8 unabhängig vom angefallenen Zeitaufwand honoriert wurde. Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass der mit der Kündigung der Beklagten verbundene Mehraufwand zu einem zusätzlichen Honoraranspruch des Architekten führte, sodass der Beklagten insoweit kein erstattungsfähiger Schaden entstanden ist. D. Verzugszinsen stehen der Klägerin entgegen der Annahme des Landgerichts ab 17.2.2012 zu: Zwar tritt bei Vereinbarung der VOB/B Verzug grundsätzlich mit Ablauf der in § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B geregelten Prüfungsfrist (von damals 2 Monaten) ein. Da die Prüfungsfrist des § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B jedoch auch dann läuft, wenn die Leistungen zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgenommen worden sind (BeckOK VOB/B/Kandel, 43. Ed. 31.10.2020, VOB/B § 16 Abs. 3 Rn. 31) und Verzug nicht vor Fälligkeit eintreten kann, trat in der vorliegenden Konstellation Schuldnerverzug gem. § 286 Abs. 3 BGB 30 Tage nach Eintritt der Fälligkeit ein. Denn nach § 286 Abs. 3 BGB tritt Verzug 30 Tage nach Rechnungszugang ein. War die Forderung jedoch bei Zugang der Rechnung noch nicht fällig, läuft die 30-Tages-Frist erst ab Eintritt der Fälligkeit (MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB § 286 Rn. 95; Palandt/Grüneberg, 80. A. 2021, § 286 BGB Rn. 30). Damit trat gem. § 286 Abs. 3 BGB Schuldnerverzug am 17.2.2012 ein, weshalb der Anspruch der Klägerin ab diesem Zeitpunkt gem. § 288 Abs. 3 BGB in der bis 28.7.2014 geltenden Fassung mit 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen ist. E. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10 S. 1 und S. 2, 711 ZPO. Die Revision wurde nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen und die streitgegenständlichen Fragen höchstrichterlich geklärt sind.